Решение № 22 от 24.01.2022, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 22 гр. Варна, 21.01.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на осми декември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Радослав Кр. Славов

Членове:

Дарина Ст. Маркова

Женя Р. Димитрова при участието на секретаря Ели К. Т. като разгледа докладваното от Радослав Кр. Славов Въззивно търговско дело № 20213001000559 по описа за 2021 година за да се произнесе с решение, съобрази следното:

Производството е по реда на чл.258 и сл.ГПК.

Производството е въззивно, образувано по жалба на „КЕЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 2“ ЕООД– гр. София, ЕИК 124701621 гр. София, чрез адв.Р.М. от АК –Видин срещу решение №118/10.05.2021г. по т.д. № 1146/2020год. на ВОС, с което съдът е: отхвърлил исковете на въззивното дружество, за осъждане на „Енерго-Про Продажби“ АД ЕИК 10353369, да заплати на въззивника: (1) сума в размер 86 620.96 лв., дължима от "Енерго-Про Продажби" АД като цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец септември 2017 г., както и сума в размер 24 325,99 лв. представляваща обезщетение за забава за плащане на сумата от 86 620,96 лв. за периода от 01.01.2018 г. до датата на предявяване на иска, както и законната лихва върху горепосочената главница от подаване на иска до окончателното им плащане; (2) сума в размер 156 649.58 лв., дължима от "Енерго-Про Продажби" АД като цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец октомври 2017 г., както и сума в размер 43 992,46 лв. представляваща обезщетение за забава за плащане на сумата от 156 649,58 лв. за периода от 01.01.2018 г. до датата на предявяване на иска, както и законната лихва върху горепосочената сума на главницата от подаване на иска до окончателното им плащане, на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД: Осъдил е въззивника "Кей Енд Ес Енерджи 2", да заплати н а „Енерго-Про Продажби“ АД ЕИК 103533691, сумата 9 400,00 лева разноски на основание чл. 78, ал. 3 и ал. 5 от ГПК.

1

РЕШЕНИЕТО е постановено при участието на „Национална Електрическа Компания“ ЕАД, ЕИК 000649348, гр. София, като трето лице - помагач на страната на ответника.

В жалбата са инвокирани конкретни оплаквания за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния и процесуалния закон, както и поради необоснованост.

В жалбата се твърди, че решението е, неправилно като и незаконосъобразно и необосновано. Твърди се, че същото е постановено в нарушение на процесуалните правила и разрешенията дадени в ТР №1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като към датата на постановяването е налице висящо преюдициално производство, до приключване на което делото е следвало да бъде спряно по реда на чл.229, ал.1, т.4 от ГПК. Правните изводи на съда са основани на административен акт, който не е влязъл в законна сила.

Изложени са съображения, че съдът е следвало да се произнесе по реда на чл.17 ГПК по валидността на Решение № СП–5/28.93.2019г. на КЕВР, което не е сторено с обжалвания акт.

Постановеното решение е издадено в нарушение на материалния закон и е необосновано. В същото не е направен анализ на ефекта на измененията на ЗЕВИ от м.юни 2015г. върху механизма на заплащане на произведената ел.енерия от ВяЕЦ. С последния е въведено понятието „нетно специфично производство на ел.енергия“, което да се заплаща по преференциални цени, но не предвижда изменение на пазарните механизми или нова регламентация на пазара, респ. преуреждане на съществуващите договори и пазарни практики. В решението не е посочено кои точки от Решение СП -1 са относими към процесната ВяЕЦ. Не са изследвани и отношенията между страните, начина на заплащане на произведеното количество енергия до измененията на закона.

Твърди се още, че съдът неправилно е приложил последиците от отмяна на решение СП -1/31.07.2015г.

Т. 1,7 от това решение е окончателно отменена с Решение № 1115 от 28.01.2019год. на ВАС по адм.д. № 5284/2018год., като същата е отменена спрямо всички с обратна сила. Съдът само е констатирал, че новото Решение СП-5 е обявено за нищожно, но не е изследвал дали това решение има обвързващ ефект.

Наред с това излага доводи, че липсва нормативен акт, определящ индивидуален критерий, по който всеки от енергийните източници може да бъде отнесем към едната, или другата група производители- на централи работещи до и над 2 250ч., поради което произведената електрическа енергия следва да бъде фактурирана по двете преференциални цени. Нещо повече, при решаване на спора съдът следва да съобрази и вече постановените решения по адм.д.№14112/2018г. и по адм.д. №4146/2019г. на ВАС, в които е прието, че е възможно една ВЯЕЦ да се отнесе едновременно към централите работещи до 2250часа и към централите работещи над 2250часа. За това не са 2 налице пречки по отношение на централата на ищеца да се прилагат двете преференциални цени.

По същество се претендира отмяна на решението и уважаване на предявените искове в пълен размер. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски.

Въззиваемата страна „Енерго – Про Продажби“ АД, гр.Варна с писмен отговор, чрез адв.Т., оспорва жалбата като неоснователна. Твърди, че решението на първостепенния съд е правилно като законосъобразно и обосновано-като постановено въз основа на събраните по делото доказателства.

Твърди, ченормата на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ е еднозначна преференциална цена се дължи за количествата ел.енергия, произведени до достигане на размера на нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на КЕВР. Отмяната на решението не е преюдициален факт, тъй като след него няма да възникне ново основание за изкупуване на по-големи обеми, докато не се постанови ново решение, което да увеличи преференциално изкупувания обем енергия. В този смисъл са и постановените определения по ч.т.д.№2114/2020г. на ВКС, II т.о. и по ч.т.д.

№196/2019г. на ВКС, II т.о. Неоснователно е и оплакването за неосъществен от съда инцидентен контрол на решение СП - 5 по реда на чл.17, ал.2 от ГПК.

Твърди, че съдът е осъществил такъв контрол, възприел е приложимостта на Решение СП-5 и породените правни последици от предварителната изпълняемост на невлезлия административен акт.

В този смисъл е

Определение по т.д. № 2114/2020год. на ВКС, ІІ т.о. Изводите на съда за приложение на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ съответстват на материалния закон, както и на неговите цели, изложени от законодателя в мотивите към изменение на закона. Отмяната на акта, с който се определя НСП има за последица единствено възобновяване на задължението на административния орган да извърши отново установяването му по предвидения в закона ред, което есторено с постановеното Решение СП-5/28.03.2019г.

По същество се претендира отхвърляне на жалбата, потвърждаване на решението и присъждане на направените по делото разноски.

Третото лице помагач „НЕК“ ЕАД, гр. София с писмен отговор, чрез ю.к. М.А., оспорва жалбата като неоснователна.

По същество моли съда да отхвърли жалбата и потвърди решението на ВОС.

Настоящият състав на съда намира, че жалбата, въз основа на която е образувано настоящото производство отговаря на изискванията на чл.260 от ГПК .

В съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на въззивника, като отново се отправя искане съда да упражни косвен съдебен контрол на Решение № СП-5 на КЕВР, на основание изложените в жалбата аргументи. В подкрепа на жалбата са представени и 3 писмени бележки от процесуалния представител на въззивника. Жалбата се оспорва като неоснователна от от процесуалният представител на въззиваемата страна.

Съдът по предмета на спора съобрази следното:

Съдебното производство пред Варненския окръжен съд е образувано по предявени искове от "Кей Енд Ес Енерджи 2" ЕООД, ЕИК 124701621, със седалище и адрес на управление: бул. "България" № 51 Б, ет. 4, п.к. 1404, гр.

София, за осъждане на „Енерго-Про Продажби“ АД ЕИК 103533691 със седалище и адрес на управление гр.Варна да заплати на "Кей Енд Ес Енерджи 2" ЕООД: (1) сума в размер 86 620.96 лв., дължима от "Енерго-Про Продажби" АД като цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец септември 2017 г., както и сума в размер 24 325,99 лв. представляваща обезщетение за забава за плащане на сумата от 86 620,96 лв. за периода от 01.01.2018 г. до датата на предявяване на иска, както и законната лихва върху горепосочената главница от подаване на иска до окончателното им плащане; (2) сума в размер 156 649.58 лв., дължима от "Енерго-Про Продажби" АД като цена за произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец октомври 2017 г., както и сума в размер 43 992,46 лв., представляваща обезщетение за забава за плащане на сумата от 156 649,58 лв. за периода от 01.01.2018год. до датата на предявяване на иска, както и законната лихва върху горепосочените суми на главниците от подаване на иска до окончателното им плащане, на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

Претенцията на ищеца се основава на качеството му на собственик на вятърна електроцентрала, състояща се от 2 ветрогенератора „ВГ 14“ и „ВГ 15“, инсталирани в землището на гр.Каварна, с обща инсталирана мощност 4 000 kW която е присъединена към електроразпр.мрежа на основание договори за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия от 12.11.2008 г. и от 04.08.2008 г. и сключен Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 85 от 11.06.2009 г. с „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ“ АД и се основава на изменение на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ с Решение № СП-1/31.07.15г. на КЕВР. Твърди се, че с изменението е било установено нетно специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са били определени преференциални цени за изкупуване на енергията, произвеждана от ВЕИ, определена от КЕВР с Решение № Ц-010/30.03.2011 г.:

Излага, че ищцовата централа е достигнала нетно специфично производство от 2000 kWh за 1 kW инсталирана мощност през м. август 2017 г. Произведената през м. септември 2017 г. ел.енергия от 427,736 М Wh мВтч е след достигане на НСП, за която ищецът е издал Фактура № 127/11.10.2017 г. на стойност 10 025,15 лв. с ДДС, е изкупена и заплатена от ответника по цена за излишък на балансиращия пазар в размер на 19,5314 лв./ МWh. На 24.10.2017 г. ВяЕЦ-а е достигнал 2250 ефективни часа работа., а на 4

29.10.2017год.- 2300 КWh нетно специфично производство от инсталиран 1 kW мощност. След достигане на 2 250 еф.часа работа, ищецът е издал на ответника дебитно известие № 128/31.10.2017 г. към Фактура № 127 за сумата от 86 620,96 лева с ДДС, с което коригирал продажната цена за излишък до размера на преференциалната цена, дължима по т. 1.7 от Решение СП-1 (188,29 лв./MWh) за количеството електроенергия, произведено през месец септември 2017 г. Не е спорно, че сумата по това дебитно известие не е заплатена.

През м. октомври 2017 г. ищецът е произвел и доставил на ответника енергия в размер на 772,008 мWh, за която е издал Фактура № 129/31.10.2017 г. на стойност 170 756,77 лв. с ДДС, при продажна цена за количеството от 572,264 MWh, произведено преди достигане на 2250 ефективни часа-188,29 лв./MWh (по т. 1.8 от Решение СП-1), и за количеството 199,744 MWh, произведено след достигане на 2250 ефективни часа работа-при цена от172,95 лв./MWh (по т. 1.9 от Решение СП-1). Ответникът е заплатил на ищеца част от сумата по Фактура № 129 в размер на 14 107,19 лв. по цена за излишък на балансиращия пазар. За това ищецът претендира остатъкът от фактурата в размер на 156 649,58лв. до 01.01.2018год.

След съвкупна преценка на доказателствата по делото и съобразявайки становището на страните и нормативните актове, регламентиращи процесните отношения, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Предявени са обективно съединени искове с правно основание чл. 79, ал.

1 и чл. 86 от ЗЗД: По делото не е налице спор относно установената фактическа обстановка.

По делото няма спор, че ищецът е производител на ел.енергия от възобновяем източник - вятърна електроцентрала с обща инсталирана мощност 4000 kW, състояща се от два броя генератори, която е присъединена към електроразпр. мрежа, както и че ответникът в качеството си на краен снабдител е задължен да изкупува произведената от първия ел.енергия по преференциални цени, които се определят от КЕВР. Съответно цените, на които производителите продават ел.енергия на общ.доставчик и/или общ.снабдители не подлежат на договаряне, а на регулиране от КЕВР-чл.30, ал.1, т.1 ЗЕ.