Решение № 319 от 03.12.2021, Районен съд - Сливен

РЕШЕНИЕ

№ 319 гр. Сливен, 03.12.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – СЛИВЕН, I СЪСТАВ, в публично заседание на втори ноември през две хиляди двадесет и първа година в следния състав:

Председател: Иван М. Димитров при участието на секретаря Росица Н. Стоянова като разгледа докладваното от Иван М. Димитров Административно наказателно дело № 20212230200812 по описа за 2021 година Производството е по реда на чл. 59 – чл. 63 от ЗАНН.

Постъпила е жалба от С. Р. Р. , чрез пълномощника му адв. С.Р. срещу Н П № 11-01-831²°/16.06.2021 г. на зам.директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на основание чл. 256 ал.1 от ЗОП му е наложено административно наказание глоба в размер на 578,35 лв., за нарушение на чл. 17, ал. 1, във вр. с чл. 186, във вр. чл. 20, ал. 3, т. 2, във вр. чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Жалбоподателят иска НП да бъде отменено изцяло.

В с.з. жалбоподателя, чрез своя пълномощник иска НП да бъде отменено, като незаконосъобразно. Претендира за направените по делото разноски.

В с.з. въззиваемата страна – наказващият орган, представител. По делото е постъпило становище. не изпраща

Съдът като съобрази събраните по делото гласни и писмени доказателства – поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установена следната фактическа обстановка:

Със заповед № ФК-10-588/28.04.2020 г. на директор на Агенцията за държавна финансова инспекция е възложена финансова инспекция на 1

„Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД. Проверката била извършена от държавен финансов инспектори на АДФИ, който установил, че жалбоподателят в качеството си на управител на „Водоснабдяване и канализация – Сливен“ ООД и секторен възложител по смисъла на чл. 5, ал.

4, т. 2 от Закона за обществените поръчки, не е приложил предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица за доставка на спирателни кранове въпреки наличието на законоустановените основания за това (обект, субект и стойност на доставките). Вместо това, е възложил поръчката по по-облекчен от предвидения за това ред, съобразно нейната стойност, като за периода от 03.01.2018 г. до 28.12.2018 г. са осъществени доставки на спирателни кранове, въз основа на фактури, издадени от различни доставчици, за които са извършени и отчетени разходи в размер на 48 195,75 лева без ДДС, която стойност попада в стойностния праг по чл. 20 ал.3, т. 2 от ЗОП и задължава възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда на Глава двадесет и шеста от ЗОП.

„Водоснабдяване и канализация - Сливен“ ООД. гр. Сливен („ВиК Сливен“ ООД) е дружество с ограничена отговорност, юридическо лице с блокираща квота държавно участие в капитала (51 % държавно участие и 49 % общинско участие, със съдружници: Община Сливен, Община Нова Загора, Община Котел и Община Твърдица) и попада в обхвата на държавната финансова инспекция, като търговско дружество по смисъла на чл. 4, т. 3 от ЗДФИ. „ВиК - Сливен“ ООД е със седалище и адрес на управление: гр.

Сливен 8800, кв. „Клуцохор“, бул. „6- ти септември“ № 27, ЕИК 829053806 и с предмет на дейност: проучване, проектиране, изграждане, поддържане и управление на водоснабдителни, канализационни, електро и топлоенергийни системи, включително и пречиствателни станции и всички други услуги и дейности в страната и чужбина, незабранени със закон.

Дружеството извършва дейност водоснабдяване с питейна вода с „Фиксирани мрежи за обществени услуги“, съгласно § 2, т. 60, буква „б“ от Допълнителните разпоредби на ЗОП, чрез водоснабдителна система и канализационна система, по смисъла на § 1, ал. 1, т. 32 и 33 от Допълнителните разпоредби на Закона за водите. Дружеството се управлява и представлява от инж. С. Р. Р. - управител, считано от 23.07.2015 г. (съгласно Договор за управление № РД-02-16-Ф-13 от 23.07.2015 г.) и към датата на 2 възлагане, по време на извършване и приключване на финансовата инспекция.

От 15.04.2016 г. управителят на „ВиК - Сливен“ ООД, гр. Сливен в качеството си на представляващ дружеството е секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 във връзка с чл. 123, т. 3 от ЗОП.

При извършената проверка се установило, че за времето от 01.01.2018 г. до 31.12.2019 г. инж. С. Р. Р. — управител и представляващ юридическото лице „ВиК - Сливен“ ООД гр. Сливен, не е определил друго длъжностно лице, на което да е делегирал правомощия да организира и/или да възлага обществени поръчки в предприятието по реда чл. 7, ал. 1 от ЗОП, включително и да изпраща информация до Агенцията за обществени поръчки за публикуване в Регистъра на обществените поръчки през 2018 и 2019 година.

При извършена документална проверка на представени счетоводни данни, първични платежни документи и Справка изх. № РД-04-762/05.06.2020 г., се установило, че за периода от 03.01.2018 г. до 28.12.2018 г. на основание издадени фактури, са извършени доставки на спирателни кранове, за които са изплатени суми, на обща стойност 57 835,18 лв. с ДДС (48 195,98 лв. без ДДС),

За да възникне основание за прилагане на ЗОП

, следва задължително да са налице кумулативните изисквания по отношение на обект, субект и стойност на обществената поръчка.

Доставките попадат сред обектите на обществени поръчки съгласно чл.

3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 20, ал.3, т.2 от ЗОП възложителите прилагат реда за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност без ДДС, при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № - от 30 000 лв. до 70 000лв.

Видно от гореизложеното, стойността на отчетните разходи за доставка на спирателни кранове за периода от 03.01.2018 г. до 28.12.2018 г. – 57 835,188 лв. с ДДС (48 195,98 лв. без ДДС), попадат в стойностния праг на чл.20 ал.3, т. 2 от ЗОП, изискващ възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица.

Съгласно чл. 5 ал.1 от ЗОП възложителите отговарят за правилното 3 прогнозиране, планиране, провеждане, резултатите от обществените поръчки. приключване и отчитане на

Съгласно чл.21 , ал.8 от ЗОП, при обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в рамките на пределен период, прогнозната стойност се определя на базата на :

1. действителната, обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката, или 2. общата прогнозна стойност на поръчките, възложени през 12-те месеца след първата доставка или услуга.

Първата доставка на спирателни кранове е на 03.01.2018 г. по фактура № 0002000346/03.01.2018 г. (изд. От ЕТ „Боккси – К.Костов“, гр. Ямбол, платена по Авансов отчет № 1/12.01.2018г. с разходен касов ордер № 22/12.01.2018 г.) . Стойността на доставките на спирателни кранове за 12-те месеца на 2018 г. след първата доставка е в размер на 54 554,39 лв. с ДДС (45 461,99 лв. без ДДС), изискваща възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица.

Съгласно изискванията на чл. 17, ал. 1 от ЗОП, Възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Редът за възлагане на обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП е уреден в на глава двадесет и шеста от ЗОП /чл. 186 и сл. от закона/.

При проверката се установило, че доставките на спирателни кранове са извършени директно, на основание издадени фактури, без да е провеждано възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда на ЗОП.

В отговор на запитване с вх. № РД-04-4826/04.11.2020г. в писмено обяснение изх. № РД-04-1487/05.11.2020 г. жалбоподателят посочил, че за доставките на спирателни кранове през 2018 г. „не е провеждана процедура за възлагане на обществена поръчка“.

За извършеното на жалбоподателят бил съставен АУАН №11-01831/17.12.2020 г., с който деянието било квалифицирано по чл. 17, ал. 1, във 4 вр. с чл. 186, във вр. чл. 20, ал. 3, т. 2, във вр. чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП . Актът бил предявен на жалбоподателя, който след като се запознал със съдържанието му не е написал възражение.

Въз основа на така съставения АУАН било издадено и обжалваното НП № 11-01-831²°/16.06.2021 г.

Горната фактическа обстановка се установи по несъмнен начин след преценка на представените и събрани по делото писмени и гласни доказателства и доказателствени средства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност. Съдът даде вяра на АУАН и НП, кредитира показанията на разпитаните по делото актосъставител и свидетел.

Въз основа на така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима - подадена е в рамките на преклузивния срок по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН от надлежна страна /лице, което е санкционирано/. Разгледана по същество, тя е основателна.

Атакуваното НП е материално незаконосъобразно, т.к. във вина Съдът прие, че АНО не е доказал по безспорен и несъмнен начин, че описаното в АУАН и НП деяние е нарушение. От представените по делото доказателства относно закупувани кранове е видно, че те са различни видове и са закупувани през продължителен период от време, от 03.01.2018г. до 28.12.2018г. Различните кранове са купувани според нуждите на дружеството за различни аварии. В случая никой не би могъл да предвиди колко и какви кранове ще са необходими, както и колко и какви аварии ще има. Не би могло, а и не следва да се приеме, че възложителят е имал възможност да предвиди изначално каква ще бъде общата прогнозна стойност на доставките на различните кранове. В чл. 21, ал. 8, т. 1 от ЗОП е регламентирано, че при обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в рамките на определен период, прогнозната стойност се определя на базата на действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката. Справка за разходите за спирателни кранове през 2017г. не е 5 правена за да се твърди, че възложителят е могъл да предвиди прогнозната им стойност за периода от 03.01. до 28.12.2018г.., съответно на тази база да направи преценка за обявяването на обществена поръчка. За да може да проведе ОП за кранове жалбопод. е следвало да е наясно колко и какви кранове ще са му необходими през 2018г., а такава прогноза няма как да се направи.

На следващо място, съдът констатира, че в АУАН и наказателното постановление неправилно е определена датата на твърдяното административно нарушение. Ако такова нарушение изобщо се приеме, че е извършено, то следва да е на датата 03.01.2018 г., когато е реализирана първата доставка по фактура № 10002000346/03.01.2018 г., защото именно тогава е трябвало да се възложи обществена поръчка. С посочването на периода от време-03.01. до 28.12.2018 г. като дата на нарушението е създадена абсолютна неяснота относно времето на извършването му. Като са посочили дата на нарушението, различна от действителната, актосъставителят и наказващият орган са допуснали съществен порок, който е накърнил правото на защита на привлеченото към отговорност лице, да узнае в какво е обвинен и за какво е наказан. Този съществен порок не може да бъде отстранен в процеса на обжалване на наказателното постановление, тъй като съдът е обвързан от описаните в него фактически констатации и при извършване на проверката за законосъобразност не може да изменя волята на наказващия орган и да възприема различна от посочената дата на нарушението. С оглед на изложеното дотук, наказателното постановление се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено.

От защитника на жалбоподателя са поискани и направените разноски по делото, а съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от ЗАНН , в съдебните производства по ал. 1 страните имат право на присъждане на разноски по реда на АПК. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Ето защо, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 150 лв. Агенцията за държавна финансова инспекция следва да понесе разноските по делото.