Акт от 02.09.2021, Административен съд - Перник

РЕШЕНИЕ

№ 165 гр.

Перник,02.09.2021 г.

В И М Е Т О

Н А Н А Р О Д А

Административен съд-Перник в публично заседание на тринадесети август през две хиляди двадесет и първа година в състав:

Съдия: Слава Г.ева при секретаря Е.В., като разгледа докладваното от съдия Г.ева административно дело № 181 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производство по реда на чл. 85 от Закон за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура във връзка с чл.

145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „***“ООД, със седалище и адрес на управление на дейността гр. Перник, ул.

„***“ № 57, чрез управителя К.П. против решение № 87 от 25.02.2021г. на Комисия за регулиране на съобщенията. С решението са приети резултатите от работата на специализираната комисия и е отхвърлено искане с вх. № 12-03-51 от 14.08.2020г. за даване на задължителни указания на „***“ЕАД за привеждане на договор № 27299/25.05.2010г. за предоставяне на услугата „Ползване на подземна кабелна мрежа на „***“АД и подписано допълнително споразумение на 01.02.2013г. между „***“ЕАД и „***“ООД в съответствие със ЗЕСМФИ, както и за прилагане на цени да достъп до физическа инфраструктура на „***“ЕАД и за механизъм на ценообразуване от „***“ЕАД, касателно включване на компонент „печалба“, предвид разпоредбите на ЗЕСМФИ и същата може ли да се включва в цената, която „***“ООД заплаща на „***“ЕАД по договора и допълнителното споразумение, както и направените в хода на административното производство разноски от „***“ООД са останали за негова сметка.

В жалбата са изложени съображения за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и за противоречие с материалноправните разпоредби на ЗЕСМФИ. Сочи, че в § 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ са посочени срокове за привеждане на действащите договори в съответствие с приложимите условия за достъп до съвместно ползване на физическата инфраструктура на съответния мрежов оператор и при надлежно заявяване от негова страна, операторът на мрежата е следвало да предприеме действия. От своя страна ответникът по делото е трябвало да даде задължителни предписания договорът за достъп до физическата инфраструктура да се приведе в съответствие със ЗЕСМФИ. По отношение другите две искания за даване на задължителни предписания счита, че решението, в тези му части е немотивирано, не съдържа анализ как следва да се определи цената и се позовава единствено на предходни решения на комисията, касателно цени без да държи сметка на разпоредби на ЗЕСМФИ. Въз основа на това иска решението да се отмени и да се присъдят сторените по делото разноски. В открито съдебно заседание проведено на 13.08.2021г. пълномощникът на жалбоподателя адв.

А.А.,*** поддържа жалбата. Пледира същата да се уважи по изложените аргументи в нея и да се присъдят сторените по делото разноски. В указания срок не депозира писмени бележки.

Ответникът Комисия за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Г. С.*** оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена по съображения, изложени в писмени бележки, представени в съдебното заседание.

Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна „***“ЕАД, редовно призована не изпраща представител.

Административен съд-Перник след като разгледа становищата и възраженията на страните по делото и след преценка на събраните доказателства, намери за установено следното:

Жалбата е подадена от лице с правен интерес, чиито права и законни интереси са неблагоприятно засегнати от оспореното решение и е депозирана в срока по чл.

149, ал. 1 от АПК. Атакуваното решение подлежи на обжалване, съгласно чл.

85, ал. 6 от ЗЕСМФИ по реда на АПК. С оглед на това жалбата е допустима и следва да се разгледа по същество.

По фактите:

Между „***“АД и „***“ООД е сключен договор

№ 27299/25.05.2010г. за предоставяне на услугата „Ползване на подземна кабелна мрежа на „***“АД“, по силата на който операторът /“***“ООД/ има право да използва услугата при условия и цени посочени в договора и в Общите условия за ползване на канална мрежа на „***“АД. На 01.02.2013г. е подписано допълнително тристранно споразумение към договор № 27299/25.05.2010г., съгласно което „***“ замества „***“ като страна по договора, като всички останали клаузи остават непроменени.

Със заявление с вх. № 60000018 от 24.10.2019г. „***“ е поискало от „***“ЕАД действащият договор № 27299/25.05.2010г. да се приведе в съответствие с приложимите условия за достъп до съвместно ползване на физическата инфраструктура на „***“, регламентирани в ЗЕСМФИ. Заявлението е придружено с разрешения за строеж и е предоставена информация по пар. 3, ал. 5 от ПЗР на ЗЕСМФИ.

С писмо изх. № 95п-97 от 28.11.2019г. „***“ е уведомено, че до публикуване на общите условия отношенията ще се развиват на основата на сключения между страните договор.

„***“ е публикувало общите условия за достъп до и/или съвместно ползване на пасивна инфраструктура /подземна канална мрежа/ на 02.06.2020г..

На 14.08.2020г. в КРС е постъпило искане от „***“ООД с вх. № 12-03-51 от същата дата за образуване на производство за даване на задължителни указания от КРС по чл. 82 от ЗЕСМФИ на „***“ЕАД за привеждане в съответствие със ЗЕСМФИ на договор № 27299/25.05.2010г. за предоставяне на услугата „Ползване на подземна кабелна мрежа на „***“АД“, за прилагане на цени за достъп до физическата инфраструктура, съгласно ЗЕСМФИ и за проверка дали в механизма на ценообразуване може да се включи компонент-печалба, която дружеството да заплаща.

С решение № 307 от 27.08.2020 г. (л.

87) на председателя на КРС е била определена специализирана комисия за провеждане на процедура по чл. 82-84

ЗЕСМФИ във връзка с постъпило искане с вх. № 12-03-51 от 14.08.2020г..

С писмо изх. № 12-08-51 от 18.09.2020г. (л. 48) председателят на специализирана комисия е изискал писмено становище от „***“ЕАД по направеното искане и такова е постъпило на 28.09.2020г. (л. 51).

На 20.10.2020 г. е проведено заседание на специализираната комисия с участието на членове на специализираната комисия и представители на „***“ООД и на „***“ЕАД. Констатациите са обективирани в протокол (л. 57-59).

С писмо изх. № 12-03-51 от 04.12.2020г. председателят на специализирана комисия е изискал „***“ЕАД да представи допълнителни доказателства във връзка с искането свързано с произнасяне по прилагането на цени и механизъм на ценообразуване (л. 60)..

На 15.12.2020г. и на 19.01.2021г. „***“ЕАД представя изисканата информация свързана с цени за достъп до подземна кабелна мрежа и начин на формирането й, като се позовава и на търговска тайна. (л. 258-265).

От специализираната комисия е изготвен доклад (л. 245-249). Прието е, че искането на „***“ООД привеждане на договор, в съответствие с разпоредбите на ЗЕМСФИ, с оглед заявеното му намерение да продължи ползването на физическата инфраструктура е допустимо с оглед нормата на чл.

81, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЕСМФИ, но е неоснователно. По отношение на даване на задължителни указания по цени за достъп е прието, че комисията за регулиране на съобщенията предприема действия само спрямо решение постановено от КРС, с което се дават указания за изменение на цените за достъп. С оглед на това е предложено резултатите от работата на специализираната комисия да се приемат и да се постанови решение, с което се отхвърли искането за даване на задължителни предписания.

Възприемайки становището на специализираната комисия, КРС е издала оспорваното в настоящото производство решение. Същото е връчено на „***“ООД на 09.03.2021г., а жалбата срещу него е изпратена по пощата на 23.03.2021г., т.е. жалбата е депозирана в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

В хода на съдебното производство страните не ангажират други доказателства.

Представените от административния орган документи, представляващи административната преписка са приети като годни доказателства, въз основа, на които се възприе горната фактически обстановка.

При така установените факти, настоящия съдебен състав на Административен съд-Перник като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК цялостна проверка за законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК достигна до следните правни изводи:

По правото:

Съгласно чл. 82, във връзка с чл. 81, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ, КРС решава спорове по този закон във връзка с предоставяне на достъп до и/или съвместно ползване на физическа инфраструктура, включително прилагането на условия и цени за достъп в съответствие с този закон и подзаконовите актове по неговото прилагане по искане на мрежов оператор, като дава задължителни указания по искане на някоя от засегнатите страни.

В случая заявителят е престирал желание да продължи ползването на физическата инфраструктура, поради което е подал искане за привеждане на действащия договор в съответствие с приложимите условия за достъп до съвместно ползване на физическата инфраструктура на съответния мрежов оператор по ал. 2, в съответствие по реда на §3, ал. 3 от ПЗР на ЗЕСМФИ. Съгласно §3, ал. 4 от ПЗР на ЗЕСМФИ при спор между оператор на електронна съобщителна мрежа и мрежов оператор по отношение на изпълнението на ал. 2 всеки от тях може да отнесе въпроса за решаване пред Комисията.

В настоящия случай КРС е сезирана с искане от „***“ООД за даване на задължителни указания по възникналия спор с мрежовия оператор за привеждане на действащия договор в съответствие с приложимите условия за достъп и за прилагането на цени за достъп по физическата инфраструктура.

Комисията за регулиране на съобщенията е компетентният орган съгласно чл. 85 ЗЕСМФИ и чл.

30, т. 26 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), регламентиращ правомощията й да разрешава спорове между предприятия, както и спорове по ЗЕСМФИ. Решението е взето на заседание, проведено на 25.02.2021 г. На заседанието са присъствали петимата членове (чл.

22, ал. 1 ЗЕС), а решението е прието с единодушие (т. 2 от протокола – л.

29) и е подписано от членовете на комисията. Не са налице основания за отмяна на акта разписани в чл. 146, т. 1 от АПК.

Спазено е изискването за форма и съдържание на административния акт, регламентирано в чл. 59 от АПК, чл.

35, ал. 1 от ЗЕС и чл. 85, ал. 1, т. 1 от ЗЕСМФИ. Решението е издадено в писмена форма, посочени са фактическите и правните основания за неговото приемане, обсъдено е подаденото искане, становищата на страните и събраните доказателства. Поради тази причина изложеното в жалбата не се споделя. Решението на КРС е мотивирано, като по всяко едно от исканията, с които е сезирана комисията е налице ясно формирана воля. С оглед на това обжалвания акт не страда от отменително основание по чл. 146, т. 2 от АПК.

В хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Доводът в жалбата свързан с това, че в работата на специализираната комисия е взело участие лице, което е участвало и в обсъждане и в определяне на цената на ***, преди влизане в сила на ЗЕСМФИ не се възприема като процесуално нарушение, което да послужи за отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Специализираната комисия е помощен консултативен и експертен орган и взетото от него решение има за цел да подготви издаването на краен административен акт от компетентния орган, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Същевременно КРС може да приеме резултатите от работата на специализираната комисия и да вземе мотивирано решение по постъпилото искане или да разпореди извършването на допълнителни действия по проверка на фактическата обстановка.

Решение №

87/25.02.2021 г. на Комисията за регулиране на съобщенията е прието при спазване на процесуалните норми, предвидени в Глава

Осма от ЗЕСМФИ. От доказателствата по делото се установява, че е сформирана специализирана комисия с решение № 307/2020г., която да разгледа искането. Искането на „***“ООД срещу мрежовия оператор е разгледано, като е осигурено правото на участие в процедурата на страните по спора. Проведено е открито заседание на специализираната комисия на 20.10.2020г., чиито констатации са обективирани в нарочен протокол от същата дата, който е със съдържанието разписано в чл. 84, ал. 4 от ЗЕСМФИ. За изясняване на спора е изискано от оператора на електронна съобщителна мрежа информацията, необходима за уреждането на спора. Изготвен е и е внесен в Комисията доклад и проект на решение на Комисията относно искането. Съответно е прието решение, с което Комисията е отхвърлила искането за даване на задължителни указания. Посоченото дава основание да се приеме, че административно производствените правила са спазени и не са налице основания за отмяна на акта в условията на чл. 146, т. 3 от АПК.