Решение № 295 от 03.11.2023, Апелативен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 295 гр. Варна, 24.10.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на четвърти октомври през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Георги Йовчев

Членове:

Николина П. Дамянова

Даниела Ил. Писарова при участието на секретаря Ели К. Тодорова като разгледа докладваното от Николина П. Дамянова Въззивно търговско дело № 20233001000305 по описа за 2023 година за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по въззивна жалба на „ПАРСЕК ГРУП" ЕООД – гр. София, ЕИК 203215490 , представлявано от управителя Бончо Бонев, срещу решение № 260001/15.03.2023г., постановено по т. д. № 89/2020г. по описа на Силистренски окръжен съд, с което въззивникът е осъден да заплати на ОБЩИНА СИЛИСТРА, БУЛСТАТ 000565537, сумата 243 407.77лв.договорна неустойка, предвидена в чл. 17, ал. 2 от Договор № 2019-С043/17.10.2019г. с предмет: „Изпълнение на дейности по конструктивно укрепване, консервация и реставрация на сградата на Художествената галерия-гр. Силистра" – I- ви етап: „Основен ремонт на покрива на Художествена галерия- гр. Силистра по проект „Развитие на общия туризъм и възстановяване на културното наследство”, финансиран по програма Interreg V A Румъния-България 2014-2020 год.“, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 07.12.2020г. до окончателното й заплащане.

В жалбата се излагат съображения за неправилност на решението поради допуснати процесуални нарушения от първоинстанционния съд досежно връчването на преписи от исковата молба и приложенията, в 1 резултат на които правата на дружеството са били силно ограничени. Твърди се, че процесният договор и писмо изх. № 197 от 22.05.2020г. не са подписани за изпълнител от Б. Б., а същият договор, както и писмо изх. 2409 от 11.09.2020г. са подписани от лице без представителна власт, тъй като подписите не са на Кмета на Община Силистра. Сочи се също, че изпълнението на договора за обществена поръчка не е започнало поради някакви проектантски проблеми, както и че Община Силистра не е сключило договор с лице, което да упражнява строителен надзор, а същевременно изпълнителят е имал готовност да започне строителството, като е монтирал фасадно скеле. Излага се също, че Община Силистра не е дала подходящ срок за изпълнение съгласно чл. 87 ЗЗД. Поддържат се и възраженията за нищожност на неустойката, на основание чл. 26, ал.1, предл. 3 ЗЗД, и евентуално за нейната прекомерност, на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД, както и съображенията, че осъждането на ответника да заплати законна лихва върху неустойката съставлявало присъждане на лихва върху лихва, което е недопустимо.

Направени са доказателствени искания: за допускане на три съдебнографологични експертизи във връзка с направените оспорвания на подписи, за назначаване на съдебно- техническа експертиза и за разпит на двама души свидетели за установяване на обстоятелствата относно извършена организационна, техническа и ресурсна подготовка за изпълнение на обекта.

Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и е процесуално допустима.

В законоустановения срок е постъпил писмен отговор от ОБЩИНА СИЛИСТРА, представлявана в процеса от адв. Д. К. от АК - Силистра, с който се изразява становище за неоснователност на въззивната жалба и на доказателствените искания на въззивника, с подробно изложени съображения за това, и се иска потвърждаване на решението.

В проведеното открито съдебно заседание в тази инстанцияа жалбата и отговорът се поддържат.

За да се произнесе по спора съставът на ВнАпС съобрази следното:

Първоинстанционният Силистренски окръжен съд е бил сезиран с искова молба на ОБЩИНА СИЛИСТРА, с която е предявен осъдителен иск 2 срещу „ПАРСЕК ГРУП“ ЕООД- гр. София, ЕИК 203215490, за присъждане на сумата 243 407.77лв., претендирана като договорна неустойка, предвидена при пълно неизпълнение на поетите от изпълнител договорни задължения в чл. 17, ал. 2 от сключен между страните Договор № 2019-С-043/17.10.2019г. за обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на дейности по конструктивно укрепване, консервация и реставрация на сградата на Художествената галерия-гр. Силистра" - I ви етап: „Основен ремонт на покрива на Художествена галерия-гр. Силистра по проект „Развитие на общия туризъм и възстановяване на културното наследство”, финансиран по програма Interreg VA Румъния-България 20142020 год.", ведно със законната лихва върху тази сума, считано от постъпването на исковата молба в съда до окончателното погасяване на задължението.

В исковата молба се твърди, че в чл. 2 от Договор № 2019-С043/17.10.2019г. е уговорен срок за изпълнение от 120 календарни дни, считано от подписването на Акт обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на обекта, но не по- късно от 31.10.2020г. От сключването на договора до края на 2019г. изпълнителят не е предприел никакви действия по започване на предвидените в договора дейности. На 01.04.2020г. на електронната поща на Община Силистра се получило писмо изх.№ 121/01.04.2020 год. от управителя на ответното дружество, с което, позовавайки се на обявеното от НС извънредно положение в страната, предвид пандемията от Ковид - 19 било направено искане за отлагане стартирането на видовете дейности за периода от 13 март до 13 април 2020 год. След изтичането на този срок и поради неспазването му представител на общината - ответник изпратил писмо изх. № К1226/08.05.2020г. до дружеството, упражняващо строителен надзор на обекта„Ди Ви Консулт БГ" ООД, с копие до ответника, с което възложителят изискал до 20.05.2020г. да се изготви, подпише и да му се предостави за подпис Протокол Акт обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на обекта. Излага се, че по своята правна същност това писмо съставлява писмена покана по смисъла на чл. 5, ал. 2 от Наредба №3/31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството; получаването на поканата е потвърдено. В отговор на поканата ответното дружество изпратило на възложителя писмо, изх. № 197/22.05.2020 год,, с което го уведомило, че поради организационни 3 трудности не е успяло да спази определения от възложителя срок, но го уверило, че на 15.06.2020г. има готовност да открие строителната площадка и да започне изпълнението на обекта. Този срок също не бил спазен, поради което Общината изпратила до ответното дружество писмо изх. № К-1722 от 24.06.2020г., с поредна покана за стартиране на строително-монтажните работи до 30.06.2020г., с изрично предупреждение до изпълнителя, че при неизпълнение ще последва едностранно прекратяване на договора и налагане на предвидената неустойка. В отговор, ответното дружество, с писмо изх. № 234/29.06.2020г. заявява на възложителя на обществената поръчка, че на следващия ден има готовност да започне реални действия по изпълнението на договора. След неспазването и на този срок ищецът изпрати на ответника писмо изх. №-2006/23.07.2020г., с което за пореден път поискал стартирането на строителни дейности до 30.07.2020г., на което писмо не е получен отговор, нито пък е пристъпено към изпълнение на договорените СМР. С оглед множеството покани, след връчването на които не е последвало никакви изпълнение, на 11.09.2020г. Общината изпратила на ответника писмо изх. № 2409, с което, на основание чл. 16, ал. 1, т. 4 от договора, е отправено изявление за прекратяване на договора. В последния ден от срока на писменото предизвестие, с писмо, изх. № 262/21.09.2020 год. ответникът за пореден път същия потвърдил готовност на 23.09.2020 год. да започне строителството, като едновременно с това поискал възложителя да оттегли изявлението си за прекратяване на договора. Изпълнение на СМР не е започнало и след 23.09.2020г.

Размерът на претендираната неустойка е пресметнат съобразно договорната клауза на чл. 17, ал. 2 от договора, като процентно съотношение– 20 % от цената на обществената поръчка, която според чл. 4, ал. 1 от същия договор е в размер на 1 217 038.89 лв.

Въззивният съдебен състав намира, че приетата за установена от окръжния съд фактическа обстановка, която е идентична с посочените в предходните абзаци твърденията в исковата молба, е резултат от правилна съвкупната преценка на събраните в хода на производството доказателства, обсъдени по съответните правила на ГПК, поради което няма основание да не бъде възприета изцяло и от настоящия съдебен състав.

Ответникът е подал отговор на 18.05.2021г., което е след срока по чл.

4

367 ГПК, с оглед удостоверителните изявления на връчителя на преписи от исковата молба и приложенията, за дата на връчване – 25.01.2021г. По данни от върния отрязък от съобщение книжата са връчени на адреса на управление на търговското дружество- ответник по реда на чл. 50, ал. 3 от ГПК, срещу подпис на сл. организатор К. Г., като връчването е удостоверено и от подписа на длъжностното лице – призовкар при СГС.

И в двете съдебни инстанции ответникът оспорване редовността на връчването на съдебните книжа. Проведени са производства пред първоинстанционния и въззивния съд по повод възстановяване на срок за представяне на писмен отговор, по реда на чл. 64, ал. 2 ГПК, и за отмяна на определение на окръжния съд за насрочване на делото, по реда на чл. 253 ГПК. Като краен резултат от тези производства по ч.т.д. № 251/2022г. и ч.т.д.

№ 629/2022г., двете по описа на ВнАпС, ТО, други състави на апелативния съд са приели, че след като страната не е обосновала искане за възстановяване на пропуснат по обективни причини процесуален срок, а определението по чл. 253 ГПК, постановено от първоинстанционния съд, не подлежи на самостоятелно обжалване, евентуалната неправилна преценката на съда по отчитане на процесуални срокове, сочена като основание на искането по чл. 253 ГПК, следва да се проконтролира по реда на общия въззивен контрол по същество, ако е причинила и неправилност и на постановено решение по делото.

По спорния въпрос относно преценката на окръжния съд по отчитане на процесуални срокове, сочена като основание на искането на ответника по чл. 253 ГПК, по което е постановено от окръжния съд определение № 260076 от 30.08.2022г., съставът на въззивния съд намира следното:

Твърденията на въззивника не са достатъчни за опровергаване на доказателствената сила на изявленията на длъжностни лица- служители на ОС– Силистра и СГС относно изпълнението на процедурата по връчване на преписите на посочената в съобщението дата. От обясненията на връчителя на съобщението се установява, че лицето, на което са връчени книжата, е посочено от законния представител на ответното дружество като негов пълномощник, който ще бъде нарочно изпратен да получи съобщението и приложенията, а за връчването на съдебни книжа не е необходимо изрично писмено пълномощно.

5

В определението от разпоредително заседание, постановено по настоящото в.т.д. № 305/2023г., с цел да се парират по- нататъшните опити на въззивника да се позовава на процесуални нарушения на първоинстанционния съд, настоящият съдебен състав е приел, че дори и при извод за нередовно връчване на преписи от исковата молба и приложенията, на лице, което не е посочено от законния представител на ответното дружество като натоварено с фактическото действие, съставляващо получаване на книжата по делото, направените във въззивната жалба доказателствените искания, чиято основателност се обосновава с приложение на чл. 266, ал. 3 ГПК, подлежат на отхвърляне по следните съображения:

Оспорване автентичността на процесния договор и писмо изх. № 197 от 22.05.2020г. по отношение подписа на Б. Б. като управител на „Парсек Груп“ ЕООД не е заявено с молба вх. № 18.05.2021г., по отношение на която въззивникът е поддържал в първоинстанционното производство, че следва да бъде приета като своевременно подаден отговор на исковата молба, поради което е недопустимо да бъде открито производство по чл. 193 ГПК по възражения, заявени за първи път във въззивната инстанция. Към тези съображения следва да се добави и това, че оспорването автентичността писмо изх. № 197 от 22.05.2020г. с доказателствено искане за назначаване на съдебно-графологична експертиза, която да ползва сравнителен материал – подпис на Бончо Бонев– управител на „ПарсекГруп“ ЕООД, наличен в МВР – Дирекция „Български документи за самоличност“, не е адекватно на вида на документа, тъй като той е електронен, изпратен е от електронната поща на ответното дружество и е подписан с електронен подпис на законния представител на въззивника.