Решение № 1256 от 23.09.2022, Районен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

№ 1256 гр. Варна, 23.09.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ВАРНА, 4 СЪСТАВ, в публично заседание на четиринадесети септември през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Атанас Шкодров при участието на секретаря И.ка Й. Друмева като разгледа докладваното от Атанас Шкодров Административно наказателно дело № 20223110202348 по описа за 2022 година

Производството е образувано на основание чл.59 и следващите от ЗАНН въз основа на жалба, предявена от въззивницата чрез процесуален представител, срещу наказателно постановление № 11-01-1034/2021/ от 26.05.2022 г., издадено от директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, с което на Р. Г. И. - заместник-кмет на Община Аксаково е наложено административно наказание глоба.

С жалбата се счита, че наказателното постановление е незаконосъобразно, неправилно, необосновано и немотивирано, постановено при нарушение на материално - правните и процесуално- правните правила.

Сочи се, че с Договор № 314/16.08.2019г. на „Трейс Строй" ЕООД е възложено, в качеството му на Изпълнител, изпълнението на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт, реконструкция, преустройство и промяна предназначението на част от съществуващата сграда за „общ. обслужване" в УПИXIII п3а търговия и общ. хранене"» кв.

49 по плана на с. Л. Каравелово ".

В чл.2, ал.3 в проекта за договор е предвидено, че при спиране на строителството вследствие на непреодолима сила, предвидения в чл. 2, ал.2, т.2.2. срок се увеличава със срока на спирането.

В конкретния случай, договорът е бил сключен на 16.08.2019г., а срокът за изпълнение на СМР е до 31.12.2019г., съгласно Техническото предложение на Изпълнителя, представляващо неразделна част от договора.

На 12.12.2019г. е сключен Анекс № 2, съгласно който срока на действие на Договор № 314/16.08.2019 г. с предмет: „Проектиране, авторски надзор и изпълнение СМР на обект:

„Основен ремонт, реконструкция, преустройство и промяна предназначението на част от съществуващата сграда за „общ. обслужване" в УПИXIII„ за търговия и общ. хранене", кв.

49 по плана на с. Л. Каравелово ", е удължен до 31.10.2020 г.

Изрично в проекта на договора, достъпен до всички евентуални бъдещи участници, е указано, че изпълнението на СМР може да бъде спряно вследствие на непреодолима сила, като срокът за изпълнението се увеличава със срока на спиране. Клаузата на чл. 2, ал. 3 от проекто- договора и в последствие на сключения договор е била еднакво достъпна до всички 1 потенциални участници, както на спечелилия участник, така и на всички останали потенциални участници. Т. е. всички предварително, преди подаване на офертите си са знаели, че е допустимо и при наличие на съответните, цитирани по-горе обстоятелства възможно изпълнението на договора да се спира.

В конкретния случай, необходимостта от спиране на СМР е обусловена от настъпилите метеорологични условия, които не само, че неблагоприятстват, а възпрепятстват изключително изпълнението на видовете СМР до степен, че ако беше последвало тяхното изпълнение, те щяха да са извършени в нарушение на разпоредбите на ЗУТ и приложимите му наредби, което прави изпълнението им недопустимо.

На следващо място се твърди, че липсва виновно поведение. Зад действията по изменение на договора стои цял екип от професионалисти, именно заради това отговорността на възложителя на обществената поръчка по ЗОП за нарушения на същия закон в голямата част от случаите представлява отговорност за чужди действия, бездействия и решения, и по конкретно за такива на екипа от неговите служители, експерти, консултанти, и пр. В такива случай ако има допусната нередовност, грешка, некоректност тя може да се изразява в това, че възложителят се е предоверил на служителите си, на консултантите и експертите си.

АНО не е изпълнил задълженията си по чл. 52, ал. 4 от ЗАНН, като е следвало преди да се произнесе по преписката, респ. преди да издаде НП, да провери АУАН с оглед неговата законосъобразност и обоснованост при наличието на постъпило писмено възражение по акта, а при необходимост и да извърши допълнително разследване на спорните обстоятелства, като вместо това е издал НП при неустановено безспорно извършено административно нарушение.

На последно място се счита, че е налице маловажен случай на административно нарушение. Формулира искане за отмяна на наказателното постановление.

В съдебно заседание не се явява надлежно упълномощен процесуален представител.

Въззиваемата страна оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното наказателно постановление като правилно и законосъобразно. Моли за присъждане на разноски.

След преценка събраните доказателства по делото, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

Въз основа на Заповед на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, държавен финансов инспектор – св. И. извършил финансова проверка на Община Аксаково, област Варна. При това установил, че на 12.12.2019 г., гр. Аксаково, област Варна, в качеството на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, със сключването на Анекс № 2, въззивницата И. е изменила договор за обществена поръчка № 314/ 16.08.2019 г., без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1 от същия закон, в това число - и без да е налице основанието, на което страните са се позовали - чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП - измененията да не са съществени.

През проверявания период кмет на Община Аксаково бил инж. А. К. С., който със заповед № 242/18.04.2016 г., с която на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП е оправомощил Р. И. заместник-кмет на Община Аксаково да организира и възлага обществени поръчки.

В качеството на лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП Р. И. взела Решение № 366/07.06.2019 г. за възлагане чрез процедура на публично състезание на обществена поръчка с предмет „Проектиране, авторски надзор и изпълнение СМР на обект: „Основен ремонт, реконструкция, преустройство и промяна предназначението на част от съществуващата сграда за „общ. обслужване" в УПИ XIII „ за търговия и общ. хранене", кв. 49 по плана на с.

Л. Каравелово".

С решението са одобрени обявление за обществена поръчка и документация за участие в процедурата. Същият ден решението и обявлението са публикувани в електронния регистър на АОП под номер 00237-2019-0002.

В определения срок е постъпила само една оферта - вх.№ 2600-476/28.06.2019 г. на 2

„Трейс Строй" ЕООД, гр. Аксаково. С Решение № 460/ 10.07.2019 г., Р. И. е определила дружеството за изпълнител на обществената поръчка и на 16.08.2019 г. е сключила договор № 314 на стойност 333330 лв. без ДДС / 399 996 лв. с ДДС/. Предмета на договора включва проектиране / 27000 лв. без ДДС/, строителство и авторски надзор / 3500 лв. без ДДС/. В чл.

2, ал. 2 от договора са предвидени срокове за изпълнение на отделните дейности, както следва:

- за изготвяне на комплексен проект - 12 календарни дни, считано от датата на протокол за предаване на изходни данни от възложителя, съгласно Техническото предложение на изпълнителя - Приложение № 2;

- за изпълнение на строителството - до 31.12.2019 г., съгласно Техническото предложение на изпълнителя - Приложение № 2 и

- за осъществяване на авторски надзор - започва да тече от датата на подписване на протокол за открИ.е на строителната площадка (акт обр. 2) до момента на въвеждане на обекта в експлоатация, съгласно нормативната уредба

С протокол от 19.08.2019 г. на представител на изпълнителя са предадени изходни данни за проектирането, като съобразно чл. 2, ал. 2, т. 2.1. от договора комплексния проект за инвестиционна инициатива е следвало да бъде представен до 31.08.2019 година. Ден преди това, в договорения 12-дневен срок е съставен протокол, според който е приета „проектна документация в пълен обем, съгласно изискванията на техническата спецификация (Приложение №1 към договора)".

Съобразно т. 3 от техническата спецификация към проекта са приложени количествено -стойностна сметка на стойност 302816,61 лв. без ДДС и анализи за образуване на единичните цени.

На 07.11.2019 г. е сключен Анекс № 1, с който е договорена промяна на наименованието на дружеството изпълнител - от „Трейс строй" ЕООД, гр. Аксаково на „Бранакс" ЕООД, гр. Аксаково. Промяната е извършена на основание чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП, във връзка с универсално правоприемство на второто дружество.

На база заявление от 18.09.2019 г. Главният архитект на Община Аксаково е издал разрешение № 191/12.12.2019 г. за строеж на обект „Основен ремонт, реконструкция, преустройство и промяна на предназначението на част от съществуваща сграда за обществено обслужване със застроена площ /ЗП/ 407 м2 и РЗП - 579 м2, с подземно РЗП 1079 м2.

За „изготвяне на комплексен проект за инвестиционна инициатива" е издадена фактура № 10000099/13.12.2019 г. на стойност 32400 лв. /27000 лв. без ДДС/. Сумата е платена на 18.12.2019 г., като същият месец разхода е отразен в увеличение на стойността на незавършеното строителство по счетоводна сметка 2071 и в намаление на средствата по текущи банкови сметки - сметка 5013.

Разрешението за строеж е влязло в сила на 06.01.2020 г., като на 31.01.2020 г. е съставен протокол № 2 за открИ.е на строителната площадка на обекта.

На основание чл. 5 от договора и на база фактура № 492/11.02.2020 г. на 18.02.2020 г. е платен аванс от 109018,90 лв. /90849 лв. без ДДС/.

Вида, количеството и стойността на извършените СМР на обекта са документирани с акт обр. 19 от 30.10.2020 година. Последният е на стойност 302807,50 лв., като за разликата с платения аванс в размер на 254349,66 лв. /211958,05 лв. без ДДС/ е издадена фактура № 547/30.10.2020 година. На същата дата е съставен констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа. Задълженията по фактура № 547 са платени по банков път на 05.11.2020 година.

При предвидени по проект /по КСС дейности на стойност 302816,61 лв. без ДДС са извършени СМР за 302807,50 лева. Същите съответстват по вид и единична цена на договорените, като разликата в стойността е от разлика до ± 5 % в количествата по отделните дейности.

3

При определен в чл. 2, ал. 1, т. 2.2. на договор № 314/ 16.08.2019 г. срок за изпълнение на строителството до 31.12.2019 г. / или за 137 дни/ същото е извършено за дни 274 дни / през периода от 01.02.2020 г. до 31.10.2020 г./.

За удължаване срока на действие на договора до 30.10.2020 г. е сключен Анекс № 21 12.12.2019 година. За Община Аксаково анекса е подписан от Р. И. - заместник-кмет, като посоченото в него основание е „удължилата се процедура по одобряване на ПУП настъпилия зимен сезон и технологичната невъзможност за изпълнение на СМР на обекта, и на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП".

По време на финансовата инспекция не било установено наличието на факти и обстоятелства, както и на писмени доказателства, обосноваващи законосъобразното прилагане от страна на възложителя и на останалите основания за изменение на договора, посочени в чл. 116, ал. 1 от ЗОП,в т.ч.:

- в документацията за обществената поръчка и в договора са предвидени клаузи за удължаване срока за изпълнение единствено при спиране, вследствие на непреодолима сила;

- изменението не е свързано с извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство;

- изменението не е породено от обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди;

- изменението не е свързано със замяна на изпълнителя с нов изпълнител.

Възприемайки горното, св. И. съставил срещу въззивницата акт за установяване на административно нарушение. В него описал констатациите си от проверката на документацията и приел, че въззивницата е нарушила разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП , тъй като с Анекс № 21 12.12.2019 г., Р. И., в качеството на лице по чл. 7, ал.1 от ЗОП е изменила договор за обществена поръчка № 314/ 16.08.2019 г., без да са налице основанията по чл. 116, ал. 1 от същия закон, в това число - и без да е налице основанието, на което страните са се позовали - чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП - измененията да не са съществени..

Въз основа на съставеният акт било издадено и атакуваното наказателно постановление, видно от обстоятелствената част на което административно-наказващият орган възприел изцяло описаната в акта фактическа обстановка. Приел е, че е извършено нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП и на основание чл.255 ал.3 вр. чл.259 от ЗОП е наложил на въззивницата административно наказание глоба в размер на 3 999, 96 лв.