Решение № 213 от 09.04.2021, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 213 гр. София , 08.04.2021 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание на тринадесети ноември, през две хиляди и двадесета година в следния състав:

Председател:

Членове:

Теодора Кръстева

Ивайло Младенов

Светлин Михайлов при участието на секретаря Красимира Г. Георгиева като разгледа докладваното от Ивайло Младенов Въззивно търговско дело № 20201001002209 по описа за 2020 година

Производството е по чл. 258 и следващите от ГПК.

Образувано е по въззивна жалба на Община Кочериново срещу решение № 80 от 25.11.2019 г. по т.д.№ 22/2019 г. на Кюстендилския окръжен съд, Г. К., с което по иск с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД жалбоподателят е осъден да заплати на „ПСТ Груп“ЕАД- гр. София, в качеството му на съдружник в консорциум „В И К Кочериново 2012”, сумата от 43 474,85 лева, представляваща невъзстановена гаранция по чл. 23 от договор № ОП-05-1/8.02.2013 г. с предмет „Разширяване на съществуващата междуселищна водоснабдителна инфраструктура в община Кочериново“, ведно със законната лихва върху нея от подаване на исковата молба- 25.10.2019 г. до окончателното ѝ изплащане, а по иск с правно основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД- сумата от 7728,86 лева- обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода от 25.04.2017 г. до 25.01. 2019 г. и е присъдил на въззиваемото дружество направените по воденето на делото разноски.

В жалбата се твърди, че решението е недопустимо, тъй като искът е предявен от дружество, което е съдружник в консорциум, организиран като гражданско дружество по ЗЗД, което не е юридическо лице, поради което претенцията за връщане на заплатена гаранция може да бъде предявена само от всички съдружници като ищци, в който случай исковата молба следва да бъде подписана от всеки ищец или негов пълномощник. Поддържа се, че искът е недопустим в частта, с която ищецът претендира заплащане на суми, дължими на другия съдружник по договора за гражданско дружество, тъй като с това по същество той 1 предявява чужди права при липса на предпоставките за това. С позоваване на практиката на Върховния касационен съд, формирана по реда на чл. 290 от ГПК, в жалбата е наведен довод, че с договора за обществена поръчка не е уговорена активна солидарност на съдружниците в консорциума по отношение на възложителя на поръчката, от която да произтича легитимацията на всеки от съдружниците да получи сумата, внесена като гаранция за изпълнение, а е посочено изрично, че тя се възстановява на изпълнителя, който в случая е самото гражданско дружество по ЗЗД, притежаващо собствена сметка, която е обща за всички съдружници в него. Изложено е, че право на водещия съдружник да получи самостоятелно плащане на каквито и да било суми по договора (вкл. възнаграждение за строително-монтажни работи и гаранции) не е предвидено и в договора за дружество по ЗЗД, а обратното: в клаузата на чл. 2.5 е посочено, че финансовите отношения между съдружниците се определят според дяловото им участие. Посочено е, че съдът не е съобразил, че страна по сделките с трети лица не е самото гражданско дружество, а отделният съдружник, респ. съдружници, поради което, ако съдружникът е действал от името на всички съдружници в гражданското дружество, в качеството му на управител или като пълномощник, всички съдружници са кредитори и могат да упражняват правата по сключените от тяхно име и за тяхна сметка сделки, но във вътрешните отношения дяловете им са равни или съразмерни на дяловете им в дружеството, съобразно чл. 359, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗД.

Формулирано е искане за обезсилване на обжалваното решение като недопустимо, евентуално- за отмяната му като неправилно и за постановяване на друго, с което предявените искове да бъдат отхвърлени.

Въззиваемият „ПСТ Груп“ЕАД оспорва въззивната жалба.

В писмения отговор, депозиран по реда на чл.263, ал.1 от ГПК от пълномощника му Н. А. се твърди, че с процесния договор за строителство, общината е възложила изпълнението на работите и се е задължила да заплати уговореното възнаграждение по отношение на консорциума, а не по отношение на някоя от страните по договора за гражданско дружество, поради което всички задължения, поети от възложителя по него, включително задължението да възстанови получената гаранция за добро изпълнение при условията на договора, са спрямо консорциума, а не спрямо отделните участници в него.

Изложено е, че в клаузите на чл. 4, чл. 5 и чл. 10, т. 1 от договора за обществена поръчка е предвидено, че изпълнителят има право на възнаграждение, чието заплащане възложителят дължи общо на консорциума, както и че в чл. 23 от договора същото е предвидено по отношение на внесената гаранция, която се освобождава по искане и в полза на изпълнителя, откъдето се черпи довод, че е налице уговорка, че възложителят дължи връщането ѝ общо, което според въззиваемия е достатъчно да обоснове извод за уговорена активна солидарност на кредиторите- съдружници в договора за гражданско дружество по ЗЗД. Наведен е довод, че разделност в отношенията между съдружниците, противоречи на договора за обществена поръчка, договора за учредяване на консорциума и закона - чл. 359, 2 ал. 1 и ал. 3 от ЗЗД, като при предвидените в закона предпоставки разпределянето на сумите се урежда във вътрешните отношения между съдружниците в консорциума, съобразно уговореното с договора за учредяването му, но по отношение на възложителя по договора задължението е общо, поради което всеки от двамата съдружници е активно легитимиран да предяви иск за връщане на сумата по гаранцията в пълен обем. Наведен е и довод, че исковата сума от 43 474.85 лв. е била внесена по сметката на общината от „ПСТ Груп“ЕАД, който самостоятелно, в пълен обем, като лидер и от името на консорциума е изпълнил задължението за предоставяне на гаранция за изпълнение на договора. Направено е искане за потвърждаване на обжалваното решение.

Съдът, като прецени доводите и възраженията на страните, във връзка с доказателствата по делото, съобразно чл. 235 от ГПК, във връзка с чл.273 от ГПК, приема следното :

Въззивната жалба е подадена в процесуално- преклузивния срок по чл. 259, ал. 1 от ГПК, срещу валиден и допустим съдебен акт и от надлежно легитимирана страна с правен интерес от обжалването, поради което е процесуално допустима.

Безспорно е между страните по делото, а това се установява и от събраните доказателства, че с договор за създаване на сдружение, сключен между 15.03.2012 г., „ПСТ Груп“ЕАД (с тогавашно наименование и организационна форма „ПСТ Холдинг“АД) и „Нова Техно Билдинг“ООД, са постигнали съгласие за учредяване на сдружение с наименование „В и К Кочериново 2012”, с цел обединяване на усилията им за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Разширяване на съществуващата междуселищна водоснабдителна инфраструктура в община Кочериново“ и неговото изпълнение, в случай, че то бъде възложено на сдружението с договор. Уговорено е, че сдружението има статут на консорциум и за него се прилагат правилата за гражданското дружество в съответствие с чл.

276 от ТЗ във връзка с чл. 357 и следв. от ЗЗД. В клаузата на т. 2.2. „ПСТ Холдинг“АД- сега „ПСТ Груп“ЕАД е определено за лидер на сдружението, отговорен за неговото управление, който според т. 2.3 е упълномощен да поема задължения, да получава инструкции от името на сдружението и на другия съдружник, както и да преупълномощава представител на другия съдружник със своите права. В клаузата на т. 2.5 е уговорено дяловото участие на съдружниците в изпълнението на проекта, а именно 70 % за „ПСТ Груп“ЕАД и 30 % за „Нова Техно Билдинг“ООД, съобразно което се определят и финансовите задължения на всеки от съдружниците, съгласно процентното му участие по изпълнението на проекта, а печалбите и загубите се разпределят между тях с допълнително подписани споразумения. В т. 4.1 е упълномощен един от управителите на „ПСТ Груп“ЕАД да представлява сдружението, включително пред КЗК и съда, да поема задължения от негово име, да получава инструкции от възложителя за и от името на сдружението, както и да подпише офертата за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка и договора за изпълнение на проекта при евентуалното възлагане на изпълнението му, а в т. 4.2- да открива и да се разпорежда с банковите му сметки. В клаузата на т. 8.2 е предвидено, че 3 сдружението ще прекрати действието си едва след изтичане на гаранционните срокове по евентуално възложения и изпълнен проект.

С договор № ОП-05-1/8.02.2013 г., сключен по реда на ЗОбП възложителят Община Кочериново е възложила на Сдружение „ВиК Кочериново 2012”- договор за гражданско дело по ЗЗД, да изгради „Разширяване на съществуващата междуселищна водоснабдителна инфраструктура в Община Кочериново”, община Кочериново, в съответствие с документацията за участие в процедурата, одобрените и съгласувани инвестиционни проекти, офертата за изпълнение на поръчката, условията на проекта и програмата, по които е осигурено финансирането. В клаузата на чл. 22, ал. 1 от договора за обезпечаване изпълнението на задълженията по него, изпълнителят се е задължил при подписването му да представи документ за внесена гаранция в лева, в размер на 3 % от общата стойност на договора по посочена в същата клауза банкова сметка на общината- възложител. Според чл.

23, гаранцията за изпълнение на договора се освобождава по писмено искане на изпълнителя след изтичане на един месец от датата на получаване на разрешение за ползване на строежа, освен ако възложителят е усвоил гаранцията преди приключване на договора, по причина на неизпълнение от страна на изпълнителя на някое от задълженията му. Безспорно е между страните по делото, че към датата на сключване на договора8.02.2013 г., сумата по гаранцията в размер на 43 474.85 лв. е била внесена по банкова сметка на Община Кочериново.

Като писмени доказателства по делото в първоинстанционното производство са приети три разрешения за ползване, издадени от ДНСК на една и съща дата- 17.12.2015 г. съответно № СТ-05-2430, за разрешаване ползването на строеж „Разширяване на съществуващата междуселищна водоснабдителна инфраструктура в Община Кочериново“, подобект „Боровец-Крумово“, № СТ-05-2428 за подобект „Мурсалево-Боровец“ и СТ-05-2424 за обект „Водоснабдяване на с. Бараково- Община Кочериново“, подобект „Подмяна на съществуващ външен водопровод“, находящ се в с. Бараково, Община Кочериново обл. Кюстендил. С писмо връчено на 24.04.2017 г. представителят на консорциума е поканил Община Кочериново да му възстанови заплатената като гаранция сума.

При горните данни въззивният съд намира следното :

Безспорно е между страните по делото, а това се установява и от събраните доказателства, че между Община Кочериново като възложител и сдружение „ВиК Кочериново 2012”консорциум, организиран във формата на гражданско дружество по ЗЗД от съдружниците в него „ПСТ Груп“ЕАД и „Нова Техно Билдинг“ООД, като изпълнител са съществували отношения по сключен по реда на ЗОбП договор № ОП-05-1/8.02.2013 г. – по същество такъв за изработка, по смисъла на чл. 258 и следв. от ЗЗД, както и че в изпълнение на задължението по чл. 22 от него, на 5.02.2013 г. изпълнителят е внесъл по банкова сметка на общината сумата от 43 474.85 лв., представляваща гаранция за изпълнение на задълженията по договора. Безспорно е също така, че според клаузата на чл. 23 от договора, гаранцията за 4 изпълнение на договора се освобождава по писмено искане на изпълнителя след изтичане на един месец от датата на получаване на разрешение за ползване на строежа. От събраните по делото писмени доказателства се установява настъпването на потестативното условие, от което започва течението на относително определения едномесечен срок за връщане на внесената като гаранция сума- издаването на разрешение за ползване на обекта на 17.12.2015 г., както и че с нарочна покана, връчена 24.04.2017 г., представителят на консорциума е направил писмено искане за нейното възстановяване по сметката на един от съдружниците в него- „ПСТ Груп“ЕАД. Не се спори също, че възложителят е приел изпълнените по договора работи без възражения за недостатъци, респ., че гаранцията не е усвоена от възложителя за обезщетяване на вреди от неизпълнение, респ. от неточно в количествено, качествено или темпорално отношение изпълнение на задълженията по него.