Решение № 53 от 17.11.2022, Районен съд - Девин

РЕШЕНИЕ

№ 53 гр. Девин, 17.11.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ДЕВИН в публично заседание на деветнадесети октомври през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Елка Ант. Хаджиева при участието на секретаря Радостина Р. Настанлиева като разгледа докладваното от Елка Ант. Хаджиева Административно наказателно дело № 20225410200062 по описа за 2022 година И ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО:

Производството е по чл. 59 и следв. от ЗАНН.

Жалбоподателят моли да се отмени Наказателно постановление № 11-01-10532021/10.06.2022г., издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – София като необосновано, неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че от възложителя е въведено изискване относно специалиста за контрол на качеството да е с квалификация съгласно разпоредбата на чл.163, ал.2 от ЗУТ или еквивалентна и да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно.

Твърди, че според актосъставителя, което е възприето и от наказващия орган, изискването за експерт по качеството с професионална квалификация по чл.163, ал.2 от ЗУТ или еквивалентна, необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството, но имат друга професионална квалификация. Счита, че в случая неправилно се приема, че поставеното от възложителя изискване към експерта „контрол на качеството“ - за наличие на 1 строително образование е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като единственото изискване, което чл.15, ал.1, т.4, буква „б“ от Закона за Камарата на строителите („ЗКС“) поставя към строителя, за да бъде регистриран в Централния професионален регистър на строителя, е да има лице на трудов договор за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Безспорно е, че няма нормативно регламентирано изискване досежно образованието на лицето, на което строителят може да възложи изпълнението на функциите на „контрол на качеството“. Счита, че единственото нормативно изискване във връзка с образованието към лице, което заема длъжността „контрол на качеството“, е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията („ЗА“) и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, и то е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен X клас, по смисъла на класификацията, съответно за длъжността „контрольор, качество“ - за трета степен на професионална квалификация и/или завършено средно образование или придобито право за явяване на държавни зрелостни изпити за завършено средно образование, като това е минимума, за заемане на длъжността „контрольор, качество на продукти“ като това изискване е дадено общо за всички възможни сфери на дейност, в които работници окачествяват и изпробват продукти (без храни и напитки) или извършват контрол на качество - код 7543. Твърди, че „контрол на качеството“ не е професия, поради което и няма как да съществува държавен образователен стандарт или държавно образователно изискване за придобиване на квалификация по тази професия. Това е първо, дейност, която е задължителна за строителя и която, с оглед на чл.15, ал.1, т.4, буква „б“ от ЗКС, трябва да се извършва от лице на трудов договор, и второ, длъжност като съвкупност от функции и задачи, която строителят може да има в своята структура било като самостоятелна, било като част от задълженията на друга длъжност.

Но факта, че нормативната уредба не поставя изисквания за образование или професионална квалификация на лицето, което изпълнява дейността „контрол на качеството“, сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от възложителя изискване за наличие на строително образование 2 на това лице е ограничително и с оглед на това е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Напротив, действащата правна уредба дава възможност на възложителя да определи свободно изисквания, които да кореспондират с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Изрично следва да се посочи, че в случая възложителят не е поставил като изискване точно определена конкретна единствена специалност или професия. Твърди, че „координатор по здравословни и безопасни условия на труд“ не е професия, поради което и няма как да съществува държавен образователен стандарт или държавно образователно изискване за придобиване на квалификация по тази професия.

Това е първо, дейност, която е задължителна за строителя и която трябва да се извършва от лице на трудов договор, и второ, длъжност като съвкупност от функции и задачи, която строителят може да има в своята структура било като самостоятелна, било като част от задълженията на друга длъжност. Но фактът, че нормативната уредба не поставя точни изисквания за образование или професионална квалификация на лицето, което изпълнява дейността „координатор по здравословни и безопасни условия на труд “, служейки си с понятията „подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността“ или „необходимата теоретична и практическа подготовка“, сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от възложителя изискване за наличие на строително образование на това лице е ограничително и с оглед на това е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Напротив, действащата правна уредба дава възможност на възложителя да определи свободно изисквания, които да кореспондират е предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Изрично следва да се посочи, че в случая възложителят не е поставил като изискване точно определена конкретна единствена специалност или професия. Изразява позиция, че въведените от възложителя изисквания напълно кореспондират с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката като излага подробни съображения. Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло Наказателно постановление № 11-01-10532021 от 10.06.2022 година, издадено от Ст. Ал. Б. - директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, като необосновано, неправилно и незаконосъобразно.

В о.с.з. за жалбоподателя адв. С. Н.-Ст., поддържа жалбата като излага съображения, че след запознаване с административнонаказателната преписка като самостоятелно основание за отмяна на НП посочва, че видно 3 от цялата преписка административнонаказващия орган не е извършил анализ на предмета на обществената поръчка и на техническите спецификации, който анализ да му даде основание да приеме, че възложителя има или няма право да постави по- високи изисквания за тези позиции, като това не е направено, а само механично адм. наказващия орган е приел, че щом в законодателството няма изискване към тези длъжности, то така трябва да бъде. Има достатъчно становища по въпроса, че трябва да се извърши такъв анализ задължително. Моли съда да отмени атакуваното НП като присъди на доверителят й направените разноски, съобразно представения списък за разноски. Излага подробни съображения в писмени бележки.

В о.с.з. въззиваемият не изпраща представител. С писмено становище процесуалния представител на директора на АДФИ- главен юрисконсулт В. М., поддържа наказателното постановление по изложените подробни съображения. Моли съда да постанови съдебен акт, с който да отхвърли като неоснователна жалбата от М. Ш. К. и потвърди обжалваното наказателно постановление, като правилно и законосъобразно. Моли, на основание чл. 63д, ал. 4 във вр. ал. 5 от ЗАНН, да бъдат присъдени в полза на АДФИ юрисконсултско възнаграждение в размер определен в съответствие със Закона за правна помощ, в случай, че съда остави без уважение касационната жалба.

За Районна прокуратура – Смолян, Териториално отделение - Девин, ред. призована не изпраща представител.

Съдът, след като прецени твърденията в жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства, прие за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена в преклузивният седемдневен срок по чл. 59, ал.2 от ЗАНН /НП връчено на 16.06.2022г., жалбата е подадена на 01.07.2022г./ и от надлежна страна, за това е процесуално допустима, разгледана по същество e основателна, а атакуваното наказателно постановление следва на основание чл.63, ал.2 т.1 от ЗАНН да бъде отменено по следните съображения:

Установява се от показанията на свидетелката Й. К., на длъжност 4

„главен финансов инспектор“ в Агенция за държавна финансова инспекция, че по време на извършена финансова ревизия, която й е възложена със заповед на директора на АДФИ, със задача проверка на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонт на улична мрежа на територията на община Б.“ изискала от кмета на община Б. да й бъде представено досието на проведената обществена поръчка. Освен досието на страницата на Агенцията по обществени поръчки, която е публична се качват решенията за откриване на процедурата. Решението, с което се открива процедурата се обявява обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията на обществената поръчка. Свидетелката К. след като се запознала с решението, обявлението и документацията на обществената поръчка установила, че в обявлението за оповестяване откриването на процедурата възложителя е поставил изисквания за технически и професионални възможности на участниците, а именно да разполага с ръководен състав - квалифициран и опитен инженернотехнически екип с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в т. ч. Отговорник по контрола на качеството и Координатор по безопасност и здраве, които да отговарят на минимални изисквания, да имат придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, или еквивалентна. В документацията за обществената поръчка в критериите за подбор са поставени същите изисквания, каквито и в обявлението за обществената поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура, строителство и техника", т.е. изискването участникът в процедурата да разполага с Отговорник по контрол на качеството - технически правоспособно лице по смисъла на чл.

163а, ал. 2 от ЗУТ и Координатор по безопасност и здраве техническо правоспособно лице по смисъла на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ е ограничително по отношение на образованието и професионалната квалификация на тези експерти, тъй като няма поставено законово изискване за минимално необходимото образование за изпълнение на тези две длъжности. Такова изискване не е налице в ЗУТ, в Закона за камарата на строителите, нито в 5

Наредба за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България, нито в Закона за техническите изисквания към продуктите или в Закона за здравословни и безопасни условия на труд, или в Наредба за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. За изпълнение на длъжностите „Отговорник по контрола на качеството“ и „Координатор по безопасност и здраве“ е необходимо само притежаване на сертификат или удостоверение за преминат курс на обучение. Определянето на изискваната професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, обективно ограничава конкуренцията, не допуска равен достъп и създава дискриминация по отношение на лица, които съгласно закона имат право да са специалисти по качество. С поставеното изискване е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП като необосновано се ограничават потенциалните участници. При преглед на досието за обществената поръчка възложителя е поставил изисквания, които ограничават конкуренцията и са повече, отколкото е необходимо за изпълнението на тази обществена поръчка.