Решение № 1284 от 19.10.2022, Административен съд - Варна

Личните данни в текста са заличени.

Р Е

Ш Е Н

И Е

№...........................................

2022г., гр.Варна

В

ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Десети състав, в публично заседание на двадесет и първи септември 2022г., в състав:

Административен съдия: Марияна Ширванян при секретаря Светла Великова като разгледа докладваното от съдия Марияна Ширванян адм. дело №934 по описа на съда за 2022г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.1 и 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), понастоящем с наименование Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление – изм. ДВ бр.

51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г. (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 27, ал.2 и 3 и ал.5 и 6 от ЗУСЕСИФ вр. чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по подадена жалба от Община Бяла представлявана от Кмета инж. П.Н., чрез процесуален представител адв. Д.С. - САК срещу Решение от 4 април 2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за налагане на финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи, представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения Договор № 20-18/01.03.2022г. с изпълнител „Б.“ ****на стойност * *** ***.**.. без ДДС, по обособена позиция №1.

В жалбата се твърди, че не са били налице основанията за издаването на оспорения акт и се моли за отмяната му. Жалбоподателят релевира довод, че направеният в оспореното Решение от 04.04.2022г. на ръководителя на УО на ОПОС извод, че е налице нередност по смисъла на параграф 36 от Регламент №1303/2013 е неправилен, тъй като липсва нарушение на националното право, произтичащо от действие на икономически субект. Сочи, че нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП не е налице, като извода на УО на ОПОС за незаконосъобразен критерий за подбор, изразяващ се в изискване към чуждестранните участници за еквивалентна правоспособност по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУ е неправилен. Релевира, че доводът на административния орган, че посоченото изискване създава неравнопоставеност на кандидатите, които по принцип разполагат с такива експерти, тъй като още на етап подаване на оферта се изисква от тези експерти да разполагат с призната при условията на взаимност и легализация диплома, не намира опора в документацията за участие в публично състезание за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП. Твърди, че в точка 6.1.3.3 „Минимални изисквания“ от Документацията за участие са установени минималните изисквания към ръководния екип на кандидата за участие в обществената поръчка, като са посочени и изискванията към техническия ръководител, който следва да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, или еквивалентна, съгласно чл.163а, ал.3 от ЗУТ. Сочи, че в края на точка 6.1.3.3 от посочения документ, част „Деклариране“, е заложено изискване участникът да декларира съответствието с поставените минимални изисквания само посредством попълване на изискуемата информация в Част IV „Критерии за подбор“, т.е. участникът единствено декларира наличието на изискуемата професионална квалификация на чуждестранните експерти.

Сочи, че в част IV се съдържа информацията, която участниците следва да представят относно притежаването на необходимата професионална квалификация от страна на техническия ръководител, а именно: “ (1) три имена на всяко едно от предложените от него лица от изискуемия инженерно-технически и технически състав, който ще изпълнява строителството; (2) позиция, за която е предложено всяко едно от лицата, съобразно минималните изисквания на Възложителя, посочени по-горе; (3) професионална квалификация, съгласно информацията, съдържаща се в притежаваната от съответното лице диплома за придобито образование - номер и дата на издаване, наименование на учебното заведение, издало дипломата: професионалната квалификация, записана в дипломата; образование - вид образование/образователно-квалификационна степен и специалност; (4) допълнителна професионална квалификация - сертификат, валидно удостоверение или друг еквивалентен документ - индивидуализира се наименованието на документа; номер и дата на издаването му; издател на документа, обхват (когато е приложимо). Поддържа, че в документацията не се съдържа изискване участниците да представят информация за легализирана по съответния ред диплома, а се изисква от тях да декларират притежаване на необходима професионална квалификация от чуждестранните експерти в екипа на участника. Сочи, че документацията не установява, че легализирана диплома ще бъде необходима за извършването на преценка за съответствие с въведения критерий за подбор, което обосновава неправилност на извода на УО на ОПОС за наличие на нередност по смисъла на чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 и съответно липсва правно основание за налагане на процесната финансова корекция. На второ място посочва, че административният орган неправилно е квалифицирал нарушението като такова по т.10, б. “б” от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, тъй като изискването за притежаване на определена квалификация от страна на Техническия ръководител (в случая притежаване на диплома за придобито образование със съответната професионална квалификация, записана в дипломата) не може да бъде квалифицирано като “дискриминационно на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания”. Намира, че поставеното от Възложителя изискване може да се тълкува като такова т.10, б. “б” от Приложение №1 към Наредбата единствено в случай, че никъде другаде, освен в България не съществуват подобна квалификация и опит, необходими за изпълнението на функциите на Техническия ръководител, което не отговаря на фактическото положение. Сочи, че подобно нарушение като визираното от административния орган би следвало да бъде класифицирано единствено като такова по т.11, б. “б” от Приложение №1 към Наредбата, за което прилаганият процент на финансова корекция е 5% от засегнатите от нарушението разходи.

Ответната страна, Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС в писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена. Излага подробно чрез посочване на извършените действия от УО на ОПОС и на Община Бяла твърдения за компетентността на органа издал оспорения акт, както и, че при издаване на оспореното решение са спазени процесуалните правила и материалния закон.

Намира, че разпоредителната част на решението е обоснована от фактическите констатации в обстоятелствената част. Релевира довод, че правилата за възлагане на обществените поръчки въвеждат принципите на ДФЕС и по-специално за свободното движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и произтичащите от тях принципи заложени в чл.2 от ЗОП. Сочи че чрез нарушаването на правилата при провеждане на обществените поръчки се нарушават и посочените принципи и прави извод, че това се отразява негативно на разходите на ЕС. От езиковото тълкуване на нормата на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ прави извод, че нередност има и тогава, когато нарушението на правилата за определяне на изпълнител извършено от бенефициента би имало за последица настъпването на вреда на средствата на ЕСИФ. Сочи, че това тълкуване следвало и от разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013г., в която е дадено определението на понятието „нередност“. Твърди, че доколкото от страна на УО на ОПОС е констатирано нарушение именно на предвидените в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ правила - едно от лимитативно посочените от законодателя основания за определяне на финансова корекция, и това нарушение мотивирано е подведено под хипотезата т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която по силата на законовата делегация, съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, посочва случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, то безспорно е установена нередност, която е основание за извършване на финансова корекция.

Съдът, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което е допустима.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган в предвидената форма и при спазване на процесуалните правила и е валиден акт, годен за съдебна проверка.

С Решение от 04.04.2022г. на

Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС на Община Бяла на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.10, буква „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020 г. (Наредбата) е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 20-18/01.03.2022 г. с изпълнител "Бранакс" ЕООД на стойност 1 242 649,84 лв. без ДДС, по обособена позиция №1.

За да издаде оспореното решение, ръководителя на УО на ОПОС е съобразил следното:

Бенефициентът Община Бяла е уведомен с писмо изх. №2-010-0031-2-329 от 18.03.2022г. по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, качено в информационната система ИСУН 2020 на датата на издаването му за вида на констатираните отклонения и техния финансов ефект, при осъществения контрол за законосъобразност на процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал.

1, т. 12 от ЗОП за строителство с предмет „Избор на изпълнител за осъществяване на СМР на обект: „Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на община Бяла, област Варна“ и сключения в резултат на провеждането й договор за обществена поръчка, за да му се даде възможност да се запознае с тях и в случай че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с необходимите доказателства. В писмото е посочен двуседмичен срок за представянето на възраженията и доказателствата.

Съгласно цитираното писмо са констатирани две нарушения: 1/ Незаконосъобразен критерий за подбор, тъй като изискването към чуждестранните участници за еквивалентна правоспособност по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, ограничава същите, доколкото извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон - се налага извод, че условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице.

Прието е, че е налице нарушение на чл.

2, ал. 2 от ЗОП вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Гореописаното нарушение е квалифицирано по т. 10, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., изменена с ПМС №35/04.03.2020 г., тъй като е осигурена минимална конкурентна среда - 10 % (десет процента) предложена финансова корекция; 2/ Възложителят е сключил договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор, тъй като участникът не е доказал изпълнение на критерий за подбор по отношение на лицата, посочени като експерти „Отговорник/специалист по контрола на качеството“ и „Координатор/длъжностно лице по безопасност и здраве“. Прието е, че е налице нарушение на чл. 112, ал, 1, т. 2 от ЗОП. Гореописаното нарушение е квалифицирано по т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г. изменена с ПМС №35/04.03.2020 г. - 25 % (двадесет и пет процента) предложена финансова корекция.