Определение № 1130 от 28.11.2018, Окръжен съд - Бургас

О П

Р Е Д

Е Л Е

Н И Е №1130 гр.Бургас,

28.11.2018 г.

БУРГАСКИ

ОКРЪЖЕН СЪД, търговска колегия, в закрито заседание на двадесет и осми ноември две хиляди осемнадесета година, в състав:

СЪДИЯ: ДИЛЯНА ЙОРДАНОВА като разгледа докладваното от съдията търговско дело N 363 по описа за 2018 година, за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда на глава XXXII от ГПК, „Търговски спорове“.

Образувано е по искова молба на „Водоканалстрой“ ООД, ЕИК102116887, със седалище гр. Бургас, ул. Хан Аспарух№44, представлявано от управителя Желяз

Железов Янев срещу „Водоканалстрой-Костови“ ЕООД,

ЕИК204521636, за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца сумата от 184 626,02 лева, дължима въз основа на договор за извършени строително-монтажни работи в гр. Бургас, за която е издадена фактура №**********/13.05.2018г. за подмяна на съществуващ водопровод по бул. Алеко Богориди и ул. Стефан

Караджа, ведно със законната лихва, считано от подаване на исковата молба 13.07.2018г. до окончателното плащане. В исковата молба се излагат твърдения, че въз основа на сключен между страните договор за СМР ответникът е възложил на ищеца доставка на кариерни отсевки за подложка и засипване, услуга с механизация и трамбовка по повод подмяна на водопровод, съгласно количествено-стойностна сметка, представляваща неразделна част от договора. Поддържа, че е изпълнил договорените престации в срок, като е налице приемане на работата без възражения от насрещната страна, за което е съставен двустранен протокол акт образец 19 от 31.05.2018г., но ответникът не му е заплатил възнаграждение за извършената работа, възлизащо на 153 855,02 лв. без ДДС съгласно договора или 184 626,02 лв. с ДДС и изискуемо в 30-дневен срок след подписване на двустранния протокол и представяне на фактура. Ангажира доказателства. Претендира се разноски.

В законоустановения срок по чл. 367, ал.1 от ГПК е постъпил писмен отговор от ответника, с който искът се оспорва по основание и размер. Възразява, че не е налице надлежно изпълнение по договора от страна на ищеца, като с исковата молба не са представени рамковите общи условия на договора и липсват приемо-предавателен протокол, доказващ доставката, както и сертификат за качество, кантарни и експедиционни бележки съгласно т.2.1 от ОУ. В частност излага, че за 1347,79 куб.м. кариерни отсевки няма приемо-предавателен протокол, нито сертификат за качество. По отношение на останалите позиции по приложение 1 към договора счита, че не са съставени сменни репорти и такива не са подписвани от негов представител. Оспорва изпълнението като развива съображения, че ищецът не е изпълнил задълженията си по т.1.1, т.6.22 и т. 4.2 от ОУ да представи на възложителя копие от застрахователните си полици по ЗУТ, копие от заповед относно имената и професионална квалификация на техническите лица, застраховка за трудова злополука. На следващо място посочва, че представените с исковата молба протоколи образец 15 не са подписани от представител на ответника, като ответникът не фигурира като страна в тях, и са съставени между ищеца и трети за процеса лица. Позовава се на т.4.2 от ОУ, съгласно която възложителят има право да задържи като гаранция за добро изпълнение 5 процента от окончателната стойност на извършените работи и вложените материали за срок от 12 месеца, считано от подписване на окончателния акт за приети работи без забележки, който срок не е изтекъл. При условията на евентуалност предявява възражение за прихващане със свое насрещно вземане в размер на 600 000 лева, основаващо се на договор за прехвърляне на вземания от 09.07.2018г., с който е придобил от цедента Димитър Щерионов

Костов част от вземането му към от ищеца за изплащане равностойността на дружествен дял на напуснал съдружник, ведно със съответните принадлежности и привилегии. Твърди, че цесията е съобщена на длъжника с нотариална покана, с която е направено изявление за извънсъдебно прихващане с процесните вземания. Моли за спиране на настоящото производство до приключване на т.д.№384/2018г. на БОС с влязъл в сила съдебен акт, образувано по висящ между страните спор относно равностойността на дружествения дял на Димитър Щерионов Костов. Ангажира доказателства. Претендира разноски.

С допълнителна искова молба, предявена в срока по чл. 372, ал.1 от ГПК ищецът моли към настоящото производство да бъде присъединено т.д.№365/2018г. на БОС, образувано между страните с предмет предявен осъдителен иск за вземания на ищеца Водоканалстрой ООД спрямо ответника Водоканал Костови ЕООД на стойност 54 051,65 лева по друг договор от 18.10.2017г. за СМР, по което производство в срока за отговор е направено от ответната страна идентично възражение за прихващане. Оспорва твърденията на ответното дружество, че не е налице изпълнение по договора. Излага, че обектите са завършени, приети без забележки от държавна приемателна комисия, като в тази връзка се позовава на издадени констативни протоколи за установяване годността за приемане на строежа от 18.02.2018г. и от 02.02.2018г. Посочва, че ответникът е приел фактурите без възражения, осчетоводил ги е и ползвал данъчен кредит. Оспорва договора за цесия, от който черпи права ответникът като нищожен поради липсата на каузално правоотношение и като противоречащ на добрите нрави, поради което счита, че не е титуляр на твърдяните права. Счита, че подписът върху цесията не е положен от Веска Костова и това потвърждава нейния симулативен характер. Намира, че липсва възможност за прихващане, защото направеното материалноправно възражение за прихващане е без съществени елементи-дата на изискуемост и ликвидност на насрещното вземане, поради което е нищожно и негодно да произведе действие. Изразява становище за неоснователност на искането за спиране на настоящото производство поради наличието на преюдициален спор по т.д.№384/2018г. на

БОС.

По делото е постъпил допълнителен отговор на исковата молба в срока по чл. 373, ал.1 от ГПК, в който ответникът поддържа становището си по иска. Счита, че окончателен приемо-предавателен протокол не е съставен между страните и, че ищецът не е изпълнил задълженията си по договора. Прави възражение за неизпълнен договор по чл.90 от ЗЗД. Оспорва възраженията за нищожност на договора за цесия. Не се противопоставя настоящото производство да бъде обединено с т.д..№365/2018г. на БОС, с оглед процесуална икономия. Поддържа искането си за спиране на настоящото производство на осн. чл. 229, ал.1, т.4 от ГПК.

Съдът счете за основателно искането на страните за служебно съединяване на исковете по т.д.№363/2018г. и т.д.№365/2018г. на БОС на осн. чл. 213 от ГПК. Двете производства са образувани между едни и същи страни, като срещу предявени осъдителни искове от ищеца Водоканалстрой ООД спрямо ответника Водоканал Костови ЕООД за заплащане на стойността на извършени СМР по два договора за изработка е предявено в срока за отговор от ответника възражение за прихващане с насрещно вземане с напълно идентичен предмет. И двете възражения за прихващане почиват на едно и също основание, възникнало по договор за прехвърляне на вземания от 09.07.2018г., с който ответникът е придобил от цедента Димитър Щерионов Костов част от вземането му в размер на 600 000 лева към ищеца за изплащане равностойността на дружествен дял на напуснал съдружник. При самостоятелно разглеждане на делата в случай, че възражението за прихващане по едното дело бъде уважено напълно или частично, със силата на присъдено нещо би се преклудирала възможността на ответника за защита срещу главното вземане-предмет на предявената искова претенция със същото насрещно вземане по второто производство.

По изложените съображения т.д.№363/2018г. и т.д.№365/2018г. на БОС на осн. чл. 213 от ГПК следва да бъдат съединени за общо съвместно разглеждане в едно производство, което да продължи под номер 363/2018г.

По т.д.№ 365/2018г. на БОС са предявени искове от „Водоканалстрой“ ООД срещу „Водоканалстрой-Костови“ ЕООД за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца сумата от 51 150,79 лева, дължима въз основа на договор за извършени строително-монтажни работи от 18.10.2017г., за която е издадена фактура №**********/27.10.2017г. за изграждане на водопровод за солена вода на малка докова камера, както и за сумата от 3099,14лв. мораторна лихва за периода

03.12.2017г.-26.06.2018г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от подаване на исковата молба 16.07.2018г. до окончателното плащане.

В срока по чл. 367, ал.1 от ГПК е депозиран писмен отговор от ответника, с който исковете се оспорват като неоснователни и се възразява, че не е налице изпълнение по договора. Предвид липсата на представени сертификати за качество на вложените материали съгласно т.4.8 от договора ответникът намира, че не се доказва реално изпълнение. При условията на евентуалност релевира възражение за неизпълнен договор по чл.90 от ЗЗД, като отказва да заплати възнаграждение по договора докато ищецът не изпълни насрещното си задължение. Прави възражение за прихващане със свое насрещно вземане в размер на 600 000 лева, основаващо се на договор за прехвърляне на вземания от 09.07.2018г., с който е придобил от цедента Димитър Щерионов Костов част от вземането му към от ищеца за изплащане равностойността на дружествен дял на напуснал съдружник, ведно със съответните принадлежности и привилегии. Ангажира доказателства. Претендира разноски.

Постъпила е допълнителна искова молба в срока по чл. 372, ал.1 от ГПК, в която ищецът оспорва твърденията на ответното дружество, че не е налице изпълнение по договора. Позовава се на подписан между страните окончателен приемо-предавателен протокол, според който обектът функционира и е предаден. Посочва, че ответникът е приел фактурите без възражения, осчетоводил ги е и ползвал данъчен кредит. Оспорва договора за цесия по съображенията, развити в допълнителната искова молба по т.д.№363/2018г.

По делото е постъпил допълнителен отговор на исковата молба в срока по чл. 373, ал.1 от ГПК, в който ответникът поддържа доводите в първоначалния отговор, както и тези в допълнителния отговор по по т.д.№363/2018г.

След обединяване на двете производства БОС е сезиран с обективно кумулативно съединени искове с правно основание чл. 266, ал.1 от ЗЗД вр. чл.79 от ЗЗД вр. чл. 288 от ТЗ и чл.86 от ЗЗД вр. чл. 288 от ТЗ.

Ищецът при пълно и главно доказване следва да установи наличието на твърдяните договорни правоотношения по договор за СМР, изпълнението на задълженията си по същите и приемането на работата от ответната страна, както и поставянето й в забава по отношение на задължението за заплащане на претендираното възнаграждение. Представеният с исковата молба акт образец 19 носи подписа на представител на възложителя, поради което върху ответника-възложител е възложена тежестта на доказване, че част от удостоверените в този частен свидетелстващ документ работи не са изпълнени или са некачествено изпълнени. В тежест на ответника е докаже всички изключващи, унищожаващи, погасяващи или отлагащи спорните материални права възражения, които прави в настоящото производство, в това число всички изложени в отговорите и допълнителните отговори обстоятелства, обуславящи основателността на възражението за неизпълнен договор, .както и възражението за прихващане, от които черпи права.

Освен наличие на договор за цесия, с който са му валидно прехвърлени претендираните насрещни права-предмет на възраженията за прихващане, ответникът трябва да докаже възникването на оспореното от насрещната страна вземане в посочения размер в патримониума на цедента, както и, че на осн. чл. 125, ал.3 вр.ал.2 и чл. 127 от ТЗ за Димитър Щерионово Костов са възникнали вземания от ищцовото дружество за равностойността на дружествения му дял, равняващи се на 42 процента от чистото имущество съгласно счетоводен баланс към края на месеца, в който е настъпило прекратяване на членството-30.11.2017г., както и неговата равностойност. Ищецът следва да докаже възраженията си за недействителност на договора за цесия в частта оспорване подписа на Веска Костова, както и противоречието му с добрите нрави. По делото не се нуждае от доказване обстоятелството, че процесните фактури са осчетоводени в счетоводството на ответника и по тях е ползвал данъчен кредит съгласно изричното признание от ответника в отговорите на исковите молби.