Акт от 19.11.2020, Административен съд - Сливен

Р Е Ш Е Н И Е № 232 гр. Сливен, 19.11.2020 год.

В И М Е Т О

НА Н А Р О Д А.

СЛИВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН

СЪД, в открито заседание на деветнадесети октомври през две хиляди и двадесета година в състав:

Административен съдия: СЛАВ БАКАЛОВ при секретаря Ваня Костова и с участието на прокурора като разгледа докладваното от съдията административно дело № 146 по описа за 2020 година, за да се произнесе съобрази:

Производството е административно и намира правното си основание в чл.73 ал.4 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на

Община Сливен срещу Писмо за налагане на финансова корекция с изх. № 08-00-1539/ 28.09.2016 г. на Ръководителя на Управляващ орган на Кохезионен фонд (Регламент 1164/94), с което е наложена финансова корекция на Община Сливен в размер на 1 886 335,61 евро, представляващи нередности: с индекс BG/12/012/IS/0 по Договор № 4 - Реконструкция на канализационна мрежа на град Сливен и Договор за строителен надзор на канализацията на град Сливен в размер на 1 457 788,92 евро и с индекс BG/11/010/IS/2 по Договор № 4 - Реконструкция на канализационна мрежа на град Сливен в размер на 428 546,69 евро.

В жалбата се твърди, че оспореният акт е нищожен, тъй като при издаването му са допуснати съществени нарушения на материалноправните разпоредби, не е спазена установената форма, съществено са нарушени административнопроизводствените правила и акта не съответства на целта на закона. Заявява, че сумата посочена в писмото е била предмет на Акт за установяване на частно държавно вземане.

Прието е с актове на съда, че тази сума не може да бъде събрана по този ред.

Предприето е действие за събирането й по реда на ДОПК като публично държавно вземане. Заявява, че процесното писмо е индивидуален административен акт. Твърди, че не са спазени материалноправния ред за установяване и налагане на финансови корекции, съдържащи се в ЗУСЕСИФ.

Счита, че не отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от този закон. Не е спазено изискването на закона за посочване на нередността, съгласно чл. 70, ал.

1, т. 9 във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Не е спазено изискването да се отчетат и сочат естеството и сериозността на допуснатото нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Не съответства на изискванията посочени в Методологиката за определяне на финансови корекции. Твърди се, че не е спазена установената форма за издаване на акта, като липсват мотиви. Липсва изразена воля на органа, досежно нарушенията, представляващи основания за определяне на финансова корекция. Не било ясно за какво нарушение е регистриран сигнал в съответствие с чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Твърди, че липсват и фактически основания за налагане на корекции. Не било ясно защо корекцията се определя в такъв размер. Липсвало формулиран разпоредителен диспозитив, липсвало и описание на процедурата за налагане на финансова корекция. Твърди, че било нарушено правото на Община Сливен за защита. Счита, че не са уведомени за започване на процедурата по налагане на финансова корекция. Твърди, че актът е издаден при несъответствие с целта на закона. Заявява, че е изтекла погасителната давност, съгласно Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. Счита, че посочените пороци са съществени и водят до нищожност на акта. Моли съда да постанови решение, с което обяви нищожност на посоченото писмо.

В съдебно заседание, чрез пълномощника си адв. Т. Д., преупълномощен от Адвокатско дружество „Г., Т. и КО“ гр. С., редовно упълномощени поддържа жалбата. Заявява, че процесното писмо не представлява решение за налагане на финансова корекция, като е озаглавено като „покана за доброволно изпълнение”. В него не са посочени нито правните, нито фактическите основания за издаването му. Не била посочена претендирана нередност и по никакъв начин не бил обоснован размера на подлежащата за възстановяване сума, съответно дали тя е изчислена по диференциалния или по пропорционалния метод. Не било обосновано и защо административният орган счита, че е налице потенциална или реална вреда за средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове, което било в негова доказателствена тежест. Липсвал разпоредителен диспозитив, като липсвало ясно обособено властническо волеизявление, от което да ставало ясно какво точно и защо Община Сливен била длъжна да изпълни. Твърди, че процесното писмо било лишено дори от минимално изискуемите реквизити за който и да било административен акт до степен, че неговият адресат Община Сливен и настоящият съдебен състав били заблудени, относно характера на този акт, а именно, че той е акт от категорията на административните. Претендира за направените по делото разноски. При евентуалност, ако такова бъде заявено от насрещната страна, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Ответникът по оспорването – Ръководител на Управляващ орган по Кохезионен фонд (Регламент 1164/94) - Министъра на околната среда и водите, чрез пълномощниците си адв. В. Г. от САК, редовно упълномощена и адв. Е. Д. от САК, преупълномощена от адв. В. Г. оспорват жалбата. Считат, че въпросът дали въпросното писмо представлява властнически административен акт е въпрос, който бил решен с Определение на ВАС от 13.08.2020 г. Жалбата била да бъде обявена нищожността, а не унищожаемостта на този акт, като изложените аргументи от жалбоподателя били свързани с въпросите за унищожаемост.

Считат, че компетентността за издаване на този акт била налице. Органът бил действал в рамките на своята компетентност, съгласно нормативните актове уреждащи усвояването на средствата по КФ. В практиката на Съда на Европейския съюз било категорично установено, дали са настъпили вреди била преценка единствено на административния орган и това можело да бъдат евентуално или възможни вреди, с които се застрашава европейския бюджет. Претендират за направените разноски, които били в размер на минималното адвокатско възнаграждение. Правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:

На 01.12.2005 г. между Европейската комисия и Правителството на Република България е подписан Финансов меморандум за отпускане на безвъзмездна помощ по Инструмента за структурни политики за предприсъединяване (ИСПА), мярка 2005/BG/16/P/PЕ/001 „Интегриран воден проект за град Сливен".

Продължителността на проекта е от датата на подписване на Меморандума от Комисията до 31. 12.2010 година. (л.90-126)

Съгласно чл. 3, т.

1 от Меморандума максималните обществени или други равностойни разходи, които могат да бъдат взети предвид при изчисляването на помощта са 21 200 000 евро.

На основание чл. 3, т. 2 и т. 3. Комисията се задължава да предостави максимум 75 % от тях или 15 900 000 евро.

Съгласно чл. 4, т.

4 от Меморандума се предвижда авансово плащане в размер на 3 180 000 евро, като сумата 1 590 000 евро се изплаща след подписването на Меморандума от бенефициента, а останалата част се изплаща след подписването на първия значителен договор за строителни работи и изпълнението на условията на чл. 8.

На 15.10.2008г. , между Министерството на околната среда и водите (МОСВ), в качеството му на Управляващ орган, от една страна, и Община Сливен, като краен бенефициент е сключено споразумение относно принципите, задълженията и отговорностите на МОСВ и крайния бенефициент по отношение на цялостния процес на изпълнение, мониторинг и контрол по изпълнение на проект по КФ (Регламент 1164/94) 2005/BG/16/P/PE/001 „Интегриран проект за водния сектор на град Сливен“. За периода от 11.12.2008 г. до 17.12.2010 г. по споразумението в полза на Община Сливен са преведени суми в общ размер на 11 432 593,95 евро. (л.127-134)

В изпълнение на поетите от Община Сливен задължения са сключени два договора: След проведена процедура по обществена поръчка, на 14. 05.2009 г. с ДЗЗД „Хидросистеми", гр. Сливен, е сключено договорно споразумение за обособена позиция 1 - „Строителство и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Сливен“, за сумата от 17 141 867,63 евро. (л.135-145) От Община Сливен е извършено авансово плащане в полза на ДЗЗД „Хидросистеми“ в размер на 1 714 186,76 евро. Впоследствие, договорът е прекратен едностранно от Община Сливен.

На 28.05.2009г. е сключен Договор за обособена позиция 1 - „Упражняване на строителен надзор на строителството и реконструкцията на канализационната мрежа (фаза 1) на град Сливен“ с ДЗЗД „Консорциум Ептиса - контролс", гр. София, за изпълнение на обществена поръчка с предмет „Избор на консултант за упражняване на строителен надзор да строителството и реконструкцията на канализационната мрежа (фаза 1) на град Сливен, част от интегриран воден проект за град Сливен, както н упражняване на строителен надзор на реконструкцията на вътрешната водопроводна мрежа, съвпадаща с трасето на разширението и реконструкцията на канализационната мрежа (фаза 1)" на стойност 420808,30 евро без ДДС. (л.146-162) Този договор също е прекратен едностранно от Община Сливен.

С уведомление за нередност BG/11/010/IS/2 от 24.01.2012 г. е констатирано нарушение на чл.38 ал.1 от Закона за обществените поръчки (отм.) относно сключването на договор № 4 от 14.05.2009 г. между Община Сливен и ДЗЗД „Хидросистеми", гр. Сливен, (л.179-184), Нередността се състои в това, че заявеният търг е обявен като открита процедура съгласно Закона за обществените поръчки (отм.). Тръжната процедура е обжалвана пред Комисията за защита на конкуренцията, която с Решение № 463 от 15.05.2009 г. оставя без разглеждане жалбата. С Решение № 1952 от 15.02.2010г. на Върховния административен съд е отменено решението на КЗК, като е прието, че и двамата оференти по процедурата не отговарят на изискванията на Възложителя, поради което решението на Община Сливен да възложи договора на ДЗЗД „Хидросистеми“ гр.

Сливен е незаконосъобразно. В тази връзка на 19.04.2010 г., посоченият договор е прекратен. Стойността на нередността е изчислена на 25% от авансовото плащане 1 714 186,76 евро или 428 546,69 евро.

Посочено е, че съгласно писмо 04-15-841/18.10.2011 г. на Министерството на финансите, сумата на нередността е сторнирана от Разплащателния орган в сертификата за плащане, доклада за разходите и заявката за плащане, изпратено на Европейската комисия, като нередовната сума по проекта е възстановена от Националния фонд в Министерството на финансите до Европейската комисия: (сумата на нередността - 428 546,69 евро е сторнирана от сертифицираните разходи със сертификат, който е изпратен на ЕК на 22.06.2011 г.).

Във връзка с приключване на проект 2005/BG/16/P/PE/001 е изготвен окончателен одитен доклад от 29.06.2012 г. от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз". Заключението е да бъде наложена финансова корекция в размер 1 457 788.92 евро - недопустими разходи вследствие на прекратяването на договорите за строителство и за строителен надзор на канализационната мрежа – гр. Сливен, довели до частично изпълнение и непостигане на целите на финансовия меморандум относно канализационната мрежа. (л.166-176) Посочените изводи са потвърдени с писмо изх. № Ares (2014)3987243 от

28.11.2014 г. на Европейската комисия до Министерството на финансите, съгласно което, след обстоен анализ. Комисията приема 100% от сертифицираните разходи, или 1 457 788,92 евро, за недопустими, поради което следва да бъдат извадени от допустимите разходи по проекта. (л.231-239)

С писмо изх. №

08-00-4321/19.11.2012 г. от МОСВ на Община Сливен е изпратен одитния доклад от 29.06.2012 г., изготвен oт Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз", и е посочен общият размер на наложените финансови корекции. С това писмо Кмета на община Сливен е уведомен за риска от налагане на финансови корекции и възможността да представи становище.

(л.218-219) Същото е заведено в деловодството на общината с вх.№ 0406-72 от 21.11.2012 г. (л.441)

С Решение №

234/13.08.2012 г. на И. В. – р. на УО на КФ (Регламент 1164/94), на основание чл.

13, ал. 1, т.1 и чл. 14, ал. 1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз и окончателен одитен доклад на ИА „ОСЕС" от 29 юни 2012 г. за приключване на ИСПА проект 2005/BG/16/P/PE/001 „Интегриран воден проект за гр.

Разпечатката съдържа 39 от 183 абзаца. Пълният текст: https://pravoto.app/praktika/03a5a969-aec9-48b6-9466-2c05e9f3d03c