Решение № 354 от 27.05.2022, Апелативен съд - София

РЕШЕНИЕ

№ 354 гр. София, 27.05.2022 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично заседание на двадесети април през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:

Председател: Иван Иванов

Членове:

Зорница Хайдукова

Валентин Бойкинов при участието на секретаря Красимира Г. Георгиева като разгледа докладваното от Зорница Хайдукова Въззивно търговско дело № 20221001000187 по описа за 2022 година

Производството е по чл. 258 ГПК - чл. 273 ГПК.

Образувано е по две въззивни жалби на страните срещу решение № 261109 от 12.07.2021г. по т.д. 1966/2020г. по описа на Софийски градски съд, VI - 18 с-в.

Ищецът, „Понсстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, обжалва решение № 261109 от 12.07.2021г. по т.д. 1966/2020г. по описа на Софийски градски съд, VI - 18 с-в, в частта, с която са отхвърлени предявените от него срещу ответника Община Ямбол искове с правно основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД във връзка с чл. 266 от ЗЗД и чл. 82 от ЗЗД и чл. 86 от ЗЗД, общо за сумата от 2 477 250,50 лв., както следва: за сумата от 36 991,16 лв., представляваща задържани суми по сертификати за междинни плащания, съответстващи на дела на ищеца, за сумата от 1 186 759,34 лв., представляваща суми по неправомерно усвоена банкова гаранция от ответника Община Ямбол, включваща сумата от 877 863,28 лв., представляваща изплатена на ответника банкова гаранция за добро изпълнение, сумата от 127 298,89 лв. - законна лихва за забава за периода от 22.05.2017г. до 25.10.2018г., начислена върху размера на неправомерно 1 усвоената банковата гаранция за добро изпълнение от 877 863,28 лева, сумата от 55 114,53 лв., представляващи разноски във връзка с неправомерно усвоената банковата гаранция за добро изпълнение; сумата от 66,00 (шестдесет и шест) лева, неолихвяема сума по Тарифа за таксите и разноските към Закона за частните съдебни изпълнители (ТТРЗЧСИ), дължима във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция за добро изпълнение; сумата в размер на 29 310,64 лв., представляваща заплатена сума като разноски по неправомерното усвояване на банковата гаранция за добро изпълнение по реда на т. 26 ТТРЗЧСИ; сумата в размер 100 106 лв., възникнала нова кредитна обремененост на ищеца във връзка с неправомерно усвоената банкова гаранция, считано от датата на плащане 30.10.2018г. до 28.02.2020г. и за сумата в размер 1 250 500 лева, представляваща пропусната полза, представляващи 82% от 1 525 000 лева – печалба. Ищецът „Понсстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, обжалва решението и в частта, с която е отхвърлен предявения от него срещу „Прострийм груп“ ЕООД и „Уотър енвайро проджект“ ЕООД инцидентен установителен иск за признаване за установено, че сключеният между тях анекс от 09.12.2016г. е нищожен. Жалбоподателят поддържа решението в обжалваната му част да е неправилно предвид постановяването му в противоречие на материалния закон. Излага в противоречие на нормата на чл. 79 ЗЗД първоинстанционният съд да е приел, че ответникът не е длъжен вечно да приема забавеното изпълнение с обезщетение за забавата. Сочи нормата на чл. 79 ЗЗД да сочи на две възможности за поведение на кредитора и след като същият е избрал да получи изпълнението не може да претендира обезщетение и за неизпълнение.

Оспорва като противни на закона и изводите на първоинстанционния съд, че е налице правомерно прекратяване на процесния договор с едностранно изявление на ответника Община Ямбол. Излага забавата на ищеца да е безспорен факт по делото, но ответникът да е приел да приеме забавеното изпълнение, предвид на което не може на същото основание – забавата, да прекрати договора. На самостоятелно основание поддържа и задължение на ответника възложител да е да осигури строителен надзор на обекта и след като сам не е осигури такъв, да не може на последното основание да прекрати договора. Спирането на строежа на основание разпоредбите на ЗУТ поддържа и да е обективен факт, който да възпрепятства ищеца да изпълнява договора и възложените му СМР. Излага страните да са продължили да изпълняват 2 договора и след договорения краен срок, което сочи на постигнато съгласие за продължаването му без определен краен срок, или до приключване на обекта. Сочи съдът в нарушение на закона да не е зачел общата воля на страните в последния смисъл. Излага предвид горното доказано по делото изпълнение на договора и воля на страните за продължаване на действието му съдът необосновано да е приел, че договорът е развален от възложителя ответник и на последното основание ответникът да е разполагал с право да усвои учредените от ищеца две банкови гаранции за авансово платена сума и за добро изпълнение. Излага към момента на усвояване на гаранциите сам ответникът да е бил в забава за изпълнение на договорните си задължения за осигуряване на строителен контрол на обекта, предвид на което и същият да не е имал правото на обезщетение и получаване обратно на платения аванс предвид изправността на ищеца. Поддържа, доколкото вече е погасено чрез прихващане вземането на ответника за забавата на ищеца, с усвояването на гаранцията за добро изпълнение възложителят да е получил второ /двойно/ обезщетение за едни и същи вреди. В този смисъл поддържа усвояването на гаранцията за добро изпълнение да е извършено от ответника при липса на основание. Сочи съобразно договореното срокът на банковата гаранция да е до изпълнението на договора плюс 66 дни, който срок с оглед представеното по делото разрешение за ползване на обекта от 21.12.2020г. е изтекъл още пред първата инстанция, което според жалбоподателя сочи на задължение за освобождаване на гаранцията и връщане на преждевременно и неправомерно усвоената такава от ответника. Оспорва да е било налице, което и да е от посочените в писменото изявление на ответника основания за прекратяване на договора, по която причина и поддържа договорът да не е правомерно прекратен от последния. На последното основание поддържа неправомерно ответникът да е усвоил и учредените му от ищеца гаранции. Поддържа без основание с оглед забавата на ответника и невъзможността договорът да бъде изпълнен да е извършено и удържането на суми на основание клауза 14.3. по всеки от протоколите за изпълнени СМР, доколкото последното е предпоставено от изпълнен договор. Без основание с оглед приемане на изпълнението от възложителя последният е начислявал и удържал от дължимото по договора възнаграждение мораторна неустойка за забавено изпълнение. Последните удържани без основание суми от дължимото на ищеца възнаграждение по договора, според жалбоподателя формират 3 дължимо му се по договора възнаграждение, за което е предявен иск по делото след зачетено извънсъдебно прихващане с насрещното вземане на ответника за авансово платените суми и искът му за разликата от 36 991,16 лв. поддържа да е неправилно отхвърлен от първоинстанционния съд.

Оспорва като неправилно първоинстанционното решение и в частта му, с която е отхвърлен предявения от него инцидентен установителен иск срещу „Прострийм груп“ ЕООД и „Уотър енвайро проджект“ ЕООД за установяване нищожност на сключено между страните споразумение от 09.12.2016г. Излага решението в тази му част да е противно на императивните разпоредби на закона – чл. 26 ЗЗД. По изложените доводи моли първоинстанционното решение в обжалваните от него части да бъде отменено и постановено друго, с което исковете му бъдат уважени в пълните им предявени размери.

Ищецът, „Прострийм груп“ ЕООД, обжалва решение № 261109 от 12.07.2021г. по т.д. 1966/2020г. по описа на Софийски градски съд, VI - 18 св, в частта, с която е отхвърлен предявения от него срещу ответника Община Ямбол иск за сумата 154 917,05 лв. – представляваща неправомерно усвоена банкова гаранция за добро изпълнение. Жалбоподателят поддържа решението в обжалваната от него част да е постановено при неправилна интерпретация на установената по делото фактическа обстановка, при вътрешно противоречиви мотиви, както и в нарушение на материалния закон. Излага Община Ямбол в качеството си на кредитор да е избрала да получи забавеното изпълнение ведно с обезщетение за забавата, предвид на което и съобразно трайната практика на съдилищата същата да няма право на друго обезщетение за неизпълнение. Оспорва като неправилен извода на първоинстанционния съд, че ответникът е разполагал с право да прекрати договора с оглед липсата на вписване на „Прострийм груп“ ЕООД в Централния професионален регистър на строителя. Излага договорът да е сключен не с него лично, а с консорциум, в който друго дружество „Понстройинженеринг“ АД е сертифицирано. Излага всички престирани в изпълнение на договора СМР до датата на спиране на строителството с акт образец 10 да са приети от ответника без забележки. Поддържа да са неправилни изводите на съда, че нямало неизпълнение по договора от страна на Община Ямбол като поддържа задължение на възложителя съобразно чл.

162 ЗУТ да е да осигури строителен надзор. Именно неизпълнението на последното задължение поддържа да е било основанието за спиране на 4 работата по договора. Излага след този момент на неизпълнение на договора от страна на възложителя и при изправност на строителя ответникът Община Ямбол да е извършила действия по усвояване на учредената от ищеца банкова гаранция за добро изпълнение. Поддържа усвояването да е извършено без правно основание, доколкото ответникът е приел закъснялото изпълнение и включително е бил обезщетен за забавата. Сочи чрез усвояване на банковата гаранция да се е постигнало двойно обезщетяване на ответника за един и същи вид неизпълнение. Поддържа и към датата на усвояване на гаранцията да не се е намирал в забава, доколкото е освободен от последната по причина на забавата на възложителя, който не е осигурил законово изискуемия строителен надзор. По изложените доводи поддържа да има вземане към ответника за неправилно удържаната от последния банкова гаранция и моли решението, в частта му, с която искът му за последната сума е отхвърлен, да бъде отменено като неправилно и вместо това постановено друго, с което искът му да бъде уважен за пълния предявен размер.

С депозирани по делото писмени отговори ответникът Община Ямбол оспорва жалбите на ищците

„Прострийм груп“

ЕООД и

„Понстройингенеринг“ АД – в несъстоятелност, като неоснователни. Излага първоинстанционното решение да е правилно по подробно изложените към същото мотиви. Поддържа от доказателствата по делото да се установява безспорно забавата в изпълнението на процесния договор, която е достатъчно основание за възложителя да развали договора с даден срок за изпълнение, което и поддържа правомерно да е сторил. Излага да е удържано обезщетение само за забавеното изпълнение на конкретния вид работи приети от ответника преди развалянето на договора, но последното да не освобождава изпълнителите от задължението да изпълнят в срок останалата част от договора, което същите безспорно не са сторили. Именно на последното основание – неизпълнение на целия договор в уговорения срок и договорът е развален от възложителя, а за липсата на пълно и срочно изпълнение за него е възникнало право да усвои учредените от ищците гаранции за добро изпълнение по договора. По тези доводи излага оплакванията на жалбоподателите, че е получено два пъти обезщетение за едно и също неизпълнение да не са съответни на установената по делото обстановка.

Поддържа да са били налице и останалите подробно посочени в изявлението му основания за прекратяване на договора, доколкото участниците в 5 консорциума не са отговаряли на изискванията към тях за изпълнение на договора. По тези доводи моли обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно.

Ответникът по разгледания инцидентен установителен иск „Прострийм груп“ ЕООД депозира писмен отговор, с който оспорва жалбата на „Понстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, в частта, с която този иск е отхвърлен с доводи за неоснователност на поддържаните с жалбата доводи и моли решението в тази му част да бъде потвърдено.

Ответникът по разгледания инцидентен установителен иск „Уотър енвайро проджект“ ЕООД и третото лице помагач на ответниците по този иск „Българска банка за развитие“ ЕАД, не депозират писмен отговор и не вземат становище по жалбата на ищеца „Понстройинженеринг“ АД – в несъстоятелност, срещу решението, в частта му, с която този иск се отхвърля.