Акт от 10.08.2020, Административен съд - Русе

Личните данни в текста са заличени.

Р Е

Ш Е Н

И Е

№ гр.Русе, 10.08.2020 г.

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - Русе, I-ви състав, в открито заседание на тридесети юли през две хиляди и двадесета година, в състав:

СЪДИЯ: Ивайло Йосифов при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 33 по описа за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.145 и сл. от АПК вр. чл.215, ал.1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на П.Н.Ц. *** против заповед № 590/23.12.2019 г., издадена от кмета на Община Ветово, с която, на основание чл.225а, ал.1 и ал.2 във връзка с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, е наредено жалбоподателката, в качеството на собственик на имота, в който е извършено незаконното строителство и негов извършител, да премахне незаконен строеж, VI-та категория, представляващ „покрит навес с оградна стена към УПИ XIV-1359 и масивна ограда с бетонов цокъл и ажурни елементи от ковано желязо в УПИ XV-1357, кв.121, гр.Ветово, ул.“Баба Тонка“ № 1“. В жалбата и в хода на устните състезания процесуалният представител на жалбоподателката развива оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Сочи, че в своите съществени конструктивни елементи плътната част на оградата и навеса са съществували и в предходни периоди, което обстоятелство не било съобразено от административния орган при извършване на преценката за търпимост на строежа по § 16 от ПР на

ЗУТ, респ. § 127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ (ДВ, бр.82 от 26.10.2012 г.). Поддържа, че заповедта е издадена в нарушение на принципа на съразмерност по чл.6 от АПК като така е нарушено и правото на неприкосновеност на жилището й, гарантирано от чл.8 § 1 от ЕКПЧ. Позовава се на решението на ЕСПЧ от 21 април 2016 г. по делото И. и Ч. срещу България, жалба № 46577/15. Моли съда да постанови решение, с което да отмени оспорената заповед. Претендира присъждането на направените деловодни разноски.

Ответникът по жалбата – кметът на Община Ветово, чрез процесуалния си представител, изразява становище за нейната неоснователност и моли тя да бъде отхвърлена.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт, приема за установено следното:

Разпореденият за премахване незаконен строеж, включващ покрит навес с оградна стена и масивна ограда с бетонов цокъл и ажурни елементи, е шеста категория съответно според чл.137, ал.1, т.6 вр.чл.147, ал.1, т.1 вр.чл.46, ал.1 от ЗУТ и чл.137, ал.1, т.6 вр.чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Компетентността, съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория, е предоставена на кмета на общината, поради което следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган.

Тя е издадена в писмена форма и съдържа всички задължителни реквизити по чл.59, ал.2 от АПК, включително правните и фактически основания за нейното издаване. В обстоятелствената й част е посочено, че строежът е незаконен, тъй като е извършен без за него да са налице строителни книжа и по-конкретно поради липсата на разрешение за строеж. Посочено е също, че за строежа са неприложими разпоредбите на § 127, ал.1 и ал.2 от ПЗР на ЗИДЗУТ (ДВ, бр.82 от 26.10.2012 г.) във връзка с § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ като той не попада и в нито една от хипотезите на § 16 от ПР на ЗУТ. Като правно основание за издаване на оспорения акт са посочени разпоредбите на чл.225а, ал.1 и ал.2 и чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

При издаването на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Правилно като адресат на заповедта в нея е посочена именно жалбоподателката. Според § 3 от ДР на Наредба № 17 за принудително изпълнение на заповеди за поправяне, заздравяване или премахване на строежи или части от тях на територията на Община Ветово, приета с решение № 122 от 08.04.2008 г. на Общински съвет – Ветово, която се прилага и за премахване на незаконни строежи и части от тях – чл.2, т.2 от същата, адресат/адресати на заповедта могат да са собственикът на строежа или терена, лицето, в полза на което е учредено ограничено вещно право или извършителят на строежа. От представения нотариален акт № 81, т.VII, рег. № 16688, д. № 1104/22.12.2004 г. на нотариус Ц. М., с район на действие РРС, е видно, че към датата на съставяне на констативния акт по чл.225а, ал.2 от ЗУТ – 28.11.2019 г., въз основа на който е издадена и оспорената заповед, собственик на имота е била именно жалбоподателката. На 04.12.2019 г., преди датата на издаване на заповедта – 23.12.2019 г., с нотариален акт № 13, т.IX, рег. № 13077, д. № 1220/2019 г. на нотариус А. Ф., с район на действие РРС, жалбоподателката дарила имота на своя правнук – Н.Х.А. Както беше отбелязано обаче, заповедта по чл.225, ал.1 от ЗУТ се издава въз основа на констативния протокол, а това означава и че се издава срещу лицата, които са посочени в него като собственици или извършители на констатираното незаконно строителство. Освен това в оспорената заповед жалбоподателката е посочена като адресат на акта не само в качеството на собственик на имота, в който е извършено незаконното строителство, но и като негов извършител, което обстоятелство не се отрича от нея. Дори и да се приеме, че друго лице е фактическият извършител на строителството, то правото срещу кое от лицата, които могат да са адресати на заповедта за премахване на незаконния строеж, да образува и приключи производството, принадлежи на административния орган (в този смисъл решение № 12185 от 24.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7017/2013 г., II о.).

По преписката липсват доказателства на жалбоподателката да е изпращано отделно уведомление по чл.26, ал.1 от АПК, но тази функция се изпълнява от констативния акт, с чието съставяне е започнало административното производство (вж. решение № 15534 от 18.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7544/2017 г., II о.). Същият е бил връчен лично на жалбоподателката на 29.11.2019 г., което обстоятелство последната удостоверила с подписа си в разписката към акта. Според чл.225а, ал.2 от ЗУТ заповедта за премахване на незаконните строежи се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл.223, ал.2 от същия закон. Последната разпоредба предвижда, че това са служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община (район). В случая констативният акт е съставен от А.К.К. и О.М.М. – и двамата на длъжност старши специалист в Община Ветово, т.е. от компетентни длъжностни лица съгласно чл.223, ал.2, т.1 от ЗУТ от звено в общинската администрация с функции по контрол на строителството – чл.5, ал.6 от ЗУТ.

Жалбоподателката се е възползвала и от възможността по чл.225а, ал.2 от ЗУТ като в 7-дневен срок е депозирала възражения против акта, което възражение е било обсъдено в мотивите на оспорената заповед, но е намерено неоснователно.

Заповедта е съобразена с материалния закон. Според посочената в нея разпоредба на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, строежът е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Нормата на чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ не изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за строежите от допълващото застрояване по чл.46, ал.1 от ЗУТ, какъвто е и разпореденият за премахване навес. От заключението на назначената техническа експертиза е видно, че под него има излята бетонова плоча, а самият навес представлява дървена покривна конструкция, покрита с керемиди, която в предната си част е опряна на пет колони, изградени от кухи бетонови елементи, а в задната си част – на плътна ограда с височина 2,20 м. Под навеса има изградени пещ и барбекю, а видно от изготвените от вещото лице фотоснимки, там са поставени маса за хранене и пейки. По изложените съображения съдът намира, че, както като начин на изграждане, така и по фактическото си предназначение, навесът представлява „лятна кухня“ по смисъла на чл.46, ал.1 от ЗУТ. Макар за това понятие да липсва легална дефиниция, установеният на място навес по своите характеристики безспорно представлява второстепенна постройка на допълващото застрояване. Макар за него, както беше посочено, да не се изисква инвестиционен проект, е необходимо издаването на разрешение за строеж съгласно чл.148, ал.1 от ЗУТ. Изключенията от общото правило, че строежи могат да се извършат, само ако са разрешени по този закон, са предвидени в нормата на чл.151, ал.1 от ЗУТ. Процесният навес не попада сред така предвидените изключения, поради което за неговото извършване е необходимо разрешение за строеж. В случая не се твърди и по делото не се установява такова да е издавано, поради което правилно е прието от административния орган, че строежът, в тази си част, е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

По отношение на оградата вещото лице е установило, че поради денивелацията на терена височината на нейната плътна част варира от 0,33 м. в единия й край до 0,70 м. в другия.

По арг. от чл.147, т.7 и чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м. е необходим както инвестиционен проект, така и разрешение за строеж. Следователно и в тази част – по отношение на оградата, строежът се явява незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Следва да се допълни, че оградите са сред строежите, които са изрично посочени в примерното изброяване на законовото определение на понятието „строежи“ по § 5, т.38 от ДР на ЗУТ. Строеж, а не преместваем обект, е и навесът, изграден върху бетонова плоча, за който вещото лице е посочило, че не е възможно, в конструктивната си цялост от елементи, да бъде отделен от терена и да бъде ползван на друго място със същото или подобно предназначение.

От събраните по делото доказателства се установява, че не са налице условията за търпимост на строежа, тъй като той не е бил и не е допустим както по действащите правила и нормативи, така и по тези, действали по време на извършването му.

Разпоредбата на чл.48, ал.7 от ЗУТ предвижда, че към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м. За оградите, разположени към улици, законът не предвижда специален начин за определяне на височината на плътната част при денивелация на терена, какъвто начин е уреден в чл.48, ал.6 от ЗУТ за оградите между съседни урегулирани поземлени имоти и то за денивелация над 1,5 м. Според последната разпоредба, при денивелация на терена между съседни урегулирани поземлени имоти над 1,5 м, височината на плътната част на оградата е до 0,6 м спрямо котата на по-високия прилежащ терен. Както се каза обаче, такова изключение за оградите, разположени по уличната регулация, не се допуска дори и при наличие на денивелация (в случая тя е и много по-малка от посочената в чл.48, ал.6 от ЗУТ), поради което следва да се приеме, че при тях плътната част на оградата по цялата им дължина не следва да превишава 0,6 м, което условие в случая очевидно не е изпълнено.

По отношение на навеса, като второстепенна постройка от допълващото застрояване, законът – чл.42, ал.2 и ал.3 от ЗУТ, забранява той да се разполага на уличната регулационна линия, както и на разстояние от вътрешните граници на урегулирания поземлен имот по-малко от 3 м при свободно разполагане. Според практиката на ВАС (вж. решение № 945 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13756/2018 г., II о.), разпоредбата на чл.42, ал.3 от ЗУТ установява общо правило за отстояние от 3 м във всички посоки и изключение, приложимо само при определени условия и то – към южната, югозападната и югоизточната граница на имота. По отношение на начина на разполагане на постройките от допълващото застрояване разпоредбата на чл.84 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони препраща към изискванията на чл.41 – чл.47 от ЗУТ.

Видно от изготвените от вещото лице фотоснимки и скица на разположение на разпоредения за премахване навес, западната част на навеса, с ширина от 4 м., достига и е ограничена от изградената на уличната регулационна линия ограда, а неговата южна част, представляващ оградна стена с дължина 10 м., е разположена на вътрешната регулационна граница със съседния имот – УПИ XIV 1359 по плана на гр.Ветово. По този начин разположението на навеса нарушава изискванията на чл.42, ал.2 и ал.3 от ЗУТ.