Решение № 1066 от 22.06.2020, Административен съд - Пловдив

РЕШЕНИЕ

№

1066 гр. Пловдив, 22 юни 2020 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XIV състав в открито съдебно заседание на двадесет и втори май през две хиляди и деветнадесетата година в състав:

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ВЕЛИЧКА ГЕОРГИЕВА при секретаря НЕДЯЛКА ПЕТКОВА, като разгледа докладваното от съдия ГЕОРГИЕВА адм. дело № 635 по описа за 2020 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК във връзка с чл.73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба на Община Карлово, ЕИК *********, с адрес: гр. Карлово, ул. „Петко Събев“ № 1, представлявана от Е.К., в качеството му на кмет, против решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/ 492 от 13.02.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”(ДФЗ), с което е наложена финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи по договор № 16/07/2/0/00398 от 13.11.2017 г., представляваща сума в размер на 10 000 лева без ДДС.

Твърди се незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение, като се сочи, че същото е немотивирано и постановено в противоречие с материалния закон и процесуалните правила по издаването му. В жалбата е посочено, че при определяне на финансовата корекция, налагащият я орган не се е съобразил със съществени законови и подзаконови норми, касаещи метода на определяне на корекцията, естеството и сериозността на твърдяното нарушение, както и поради това, че възложената обществена поръчка е под праговете, изискващи провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, както и значително под праговете, изискващи оповестяване на официалния вестник на ЕС. Според жалбоподателя към момента на обявяване на обществена поръчка с предмет:

„Изготвяне на работен проект за Реконструкция и възстановяване на общински път гр. Карлово - с. Дъбене - с. Войнягово, община Карлово проведена чрез публикуване на Публична покана, по реда на Глава осма „А" от Закона за обществените поръчки (отм. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г.), за възлагане на дейностите по проектиране, а именно 20.02.2015 г., Община Карлово не е имала сключен договор за БФП по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2014-2020 г. Към онзи момент, предметът на възлагането (Изготвяне на работен проект за Реконструкция и възстановяване на общински път гр. Карлово - с. Дъбене - с.

Войнягово, община Карлово) не е бил необходим за кандидатстване пред ПРСР.

Следователно, за Община Карлово не е била налице нужда от възлагане и на услуга, свързана с упражняване на авторски надзор. Посочва се още, че към онзи момент не е било ясно дали въпросният работен проект е щял да се изпълнява въобще, както и че придобития от общината проект е бил предмет на съгласувателни процедури, следствие на които е можело да се стигне до една или повече промени или до пълното му неодобрение и съответно до прекратяване на договорните отношения с избрания изпълнител. Поради това счита, че община Карлово не е предприела действия по сключване на една напълно необезпечена дейност – авторски надзор. В този смисъл за общината не е било възможно да оредели стойността за осъществяване на авторския надзор поради липса на одобрен бюджет по проекта. Твърди се, че общината е приложила ред за възлагане на обществена поръчка, предвиден в ЗОП, чрез който е била обявена поръчка за избор на изпълнител и за която поръчка са могли да участват неограничен брой участници.

Счита, че по този начин възложителят е спазил основните принципи на ЗОП, осигурявайки достатъчна публичност, прозачност и свободна конкуренция. Поради това намира, че заключението на изпълнителния директор, касаещо систематичната свързаност между проектирането с осъществяването на авторски надзор за необосновано, както и счита за несъстоятелни аргументите относно разпоредбата на чл.21, ал.16 от ЗОП, тъй като става въпрос за две отделни услуги, нуждата от които е възникнала по различно време и при различни обстоятелства.

Възразява се и против размера на наложената финансова корекция, а именно 100% от стойността на договора. Твърди се в тази връзка, че административният орган не е мотивирал решението си за налагане на максимален размер на финансовата корекция, както и не е анализирал естеството и сериозността на нарушението, както и фактите, които водят до намаляване размера на финансовата корекция. Примев тази връзка било обстоятелството, че стойността на сключения договор е 10000 лв без ДДС, което било значително под праговете за публикуване в Официален вестник на ЕС, което от своя страна било доказателство за липсата на т.нар.трансграничен ефект, поради което нарушението е леко или незначително.

Твърди се, че е следвало да бъде приложен пропорционалният метод, а след това да се премине към диференциалния такъв. Претендира отмяна на издаденото решение и присъждане на разноски съгласно представен списък за разноски – общо 300 лв / 100 лв. ДТ и 200 лв. юрк възнаграждение/.

Ответникът – изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, чрез писмена молба на процесуалния представител юриск. П.Г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Иска се присъждане на възнаграждение за осъществената юрисконсултска защита в размер на 150 лв.

Административен съд

- Пловдив в настоящия състав намира жалбата за подадена от лице с правен интерес – адресат на оспореното решение и в срока по АПК – решението е получено от упълномощено лице на 18.02.2020 г. (видно от приложеното на лист 139 по делото известие за доставяне), а жалбата е подадена на 04.03.2020 г. до Административен съд –Пловдив по пощата, видно от датното клеймо на приложения в оригинал по делото пощенски плик – л.6, поради което се явява допустима.

Съдът намира за установено следното от фактическа страна:

На 13.11.2017 г. между жалбоподателя и ДФ „Земеделие“ е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР 2014-2020 № 16/07/2/0/00398, във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на авторски надзор по проект „Реконструкция и възстановяване на общински път гр. Карлово". С писмо с изх. №№ 02-0800/2243 от 01.08.2019г. от страна на ДФ „Земеделие" е открито производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка със следното нарушение, допуснато от община Карлово при възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор по проект „Реконструкция и възстановяване на общински път гр. Карлово, а именно сключен договор №65 от 29.04.2015 г. между общината и „Модус I“ ЕООД за изработване на работен проект, сключен чрез публична покана по реда на Глава Осма от Закона за обществените поръчки, на стойност 64 500 лв. без ДДС, а договор №100 от 21.06.2019 г. за упражняване на авторски надзор със същото дружество е сключен на основание чл. 20, ал. 4, от ЗОП на стойност 10 000 лв. без ДДС.

Според административния орган съвкупно двете процедури образуват обща стойност в размер на 74 500 лв. без ДДС. Съгласно чл. 162, ал. 2 от ЗУТ, условията и редът за осъществяване на авторския надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, като за целта договорът за осъществяване на авторски надзор е обвързан с условието функциите да се изпълняват от същите физически лица, които са изготвили проекта. Обстоятелството, че авторският надзор се възлага именно на лицето, изготвило проекта, който се реализира, означава, че законосъобразното възникване на правата на проектанта при неговия избор е основание да се игнорира общия ред при възлагане на изпълнението на надзорната функция.

Изложеното води до извода, че проектирането и осъществяването на авторски надзор по даден проект, следва да се разглеждат като два елемента от една и съща услуга, тъй като се извършват от едно и също лице.

Прието е, че доколкото изработването на работния проект се явява обект на авторско право, се приема, че възложителят е бил наясно, че ще възникне законово право на проектанта да осъществи авторски надзор по време на строителството. Въпреки това при избора на проектант възложителят не се е придържал към някоя от възможностите, включващи публична процедура за избор на изпълнител. Предвид изложеното възлагането на обществената поръчка на директно възлагане по чл.20, ал.4 от ЗОП не може да се приеме за законосъобразен. Посочено е, че за възлагането им могат да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнител на услугата, т.е. при определянето на ред за възлагане на изработването на проектите, следва да се има предвид и стойността на надзорната функция.

Органът е приел, че естеството на нарушението, позволява да се определи точният размер на причинената финансова загуба, поради което на основание чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, би могло да се наложи финансова корекция по диференциалния метод, като размерът на причинената загуба е 10 000,00 лева, който е равен на стойността посочена в договора за обществена поръчка, тъй като същият е възложен директно.

Прието е, че при възлагането на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на авторски надзор по проект „Реконструкция и възстановяване на общински път гр. Карлово" от страна на бенефициента е допуснато нарушение на чл.21, ал.16 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен избор на възлагане на договор за обществена поръчка.

При така установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав намира следното от правна страна:

По изложените факти в решението не е налице спор между страните по делото, като спора е налице ли е твърдяното от страна на УО нарушение на националното право, свързано с незаконосъобразно разделяне на поръчките и относно правилното приложение на материалния закон.

Обжалваното решение е издадено в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него фактически и правни основания. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от

ЗУСЕСИФ, е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

За да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от

ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.

Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №

1303/2013 г., към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието "нередност", а именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.