Решение № 146 от 26.06.2019, Административен съд - Ямбол

Личните данни в текста са заличени.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 146/26.6.2019г. гр. Ямбол

В

ИМЕТО НА НАРОДА

Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД трети административен състав На двадесет и девети май 2019 година

В открито съдебно заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЪЛКО ДРАГАНОВ

Секретар В. Митева

Прокурор като разгледа докладваното от съдия В.Драганов

Административно дело № 120 по описа на 2019 година.

За да се произнесе, взе предвид следното:

Производството по делото е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/, във връзка с чл.27, ал.1 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на ОБЩИНА ЯМБОЛ, със седалище и адрес на управление гр.Ямбол, ул.“Г.С. Раковски“ № 7, представлявана от кмета Г.И.С., чрез адв.Т.Б. от САК, със съдебен адрес *** против

Решение от 06.03.2019 г. на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ към Министерство на околната среда и водите и Ръководител на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 г.-2020г.“/ОПОС/, с което на бенефициента Община Ямбол е наложена финансова корекция в размер на 5 процента от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, по Договор № 10 от 05.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „*“ на стойност 24 072 040,97 лева без ДДС за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води/ПСОВ/ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ – гр.Ямбол“, финансирана по Оперативна програма „Околна среда 2014 г. - 2020 г.“.

В жалбата се сочи, че оспорваният административен акт е издаден в нарушение на материалния закон и неговата цел, поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Оспорват се изводите на административния орган за допуснати нарушения на ЗОП от страна на възложителя, както и наличие на нередност и съответно липса на вреда, отразяваща се финансово на бюджета на ЕС.

Претендират се направените по делото разноски.

В съдебно заседание за Община Ямбол редовно призована, се явява адв.Т.Б., който поддържа жалбата по съображенията изложени в същата, както и направеното искане. Пледира за отмяна на акта и представя писмени бележки. Претендира присъждане на направените от оспорващия разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно представения списък, към който са приложени доказателства за извършено плащане.

Ответникът по делото - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ към Министерство на околната среда и водите и Ръководител на Управляващия орган/УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 г.-2020г.“/ОПОС/, редовно призован, изпраща процесуален представител служител с юридическо образование К.Д., която оспорва жалбата. Моли за отхвърляне на същата по съображения изложени в подробни писмени бележки, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно представен списък на разноските. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение заплатено от оспорващия.

ЯАС, като взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и прецени събраните по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища, прие за установено от фактическа страна следното:

На 05.08.2016 г. между Министерството на околната среда и водите, в качеството на Управляващ орган по Оперативна програма "Околна среда"2014 - 2020 г. и Община Ямбол в качеството на „бенефициент“ е сключен административен договор с рег. № Д-34-31 (л. 270-310 от делото) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 36 650 507,18 лева, за изпълнение на проектно предложение BG16MIOP002-1.005-0001-C02: „Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза“. Общата стойност на проекта е

44 419 346,93 лева, от които 1 133 520,83 лева собствен принос на бенефициента.

Във връзка с изпълнението на проекта с Решение за откриване на процедура с № РД-02-00578/13.11.2017г. е открита процедура по възлагане на обществена поръчка по ЗОП с предмет „Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води/ПСОВ/ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ – гр.Ямбол“, с прогнозна обща стойност без ДДС 24 224 099,43 лева.

В изготвеното обявление за поръчка с изх.№ 2801-18636/13.11.2017г. (л.41 - 46 ) е посочено, че предметът на поръчката включва извършването на следните дейности: актуализация на разработения план за безопасност и здраве; обследване и документиране на актуалното състояние на строителството, изпълнено от предишния изпълнител; законосъобразно, качествено и срочно продължаване, изпълнение и завършване на строежите представляващи етапи на „Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза“, включително доставка на строителни материали, механизация и работна сила; осигугуряване на необходимите съгласувателни и разрешителни документи, изискващи се от националното законодателство, включително свързаните с тях такси, дължими за съответните компетентни органи; своевременно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството и на екзекутивна документация и т.н. В утвърдената с Решение за откриване на процедура с № РД-02-00578/13.11.2017г. документация за обществена поръчка в раздел IV са посочени и критериите за възлагане на поръчката и методика за оценка на офертите(л.48 - 63 ).

На 05.12.2018 г. между Община Ямбол и обявения за спечелил обществената поръчка участник ДЗЗД „*“ е сключен договор № 10 на стойност 24 072 040,97 лева без ДДС с предмет:

„Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води/ПСОВ/ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ – гр.Ямбол“(л.347-361).

С писмо изх. № 1-005-0001-2-63 от

30.01.2019 г. кметът на Община Ямбол е уведомен от УО на ОПОС, че при осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на процесната поръчка и сключения в резултат на нея договор са установени нарушения на чл.59, ал.2, изр. 2-ро от ЗОП във връзка чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващи се във формулирани условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата и на чл. 70, ал.7, т.2 от ЗОП и чл. 70, ал.5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1 от ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка на оферти/критерии за възлагане. С писмото възложителят е предупреден, че при така констатираните нарушения предстои издаването на акт за финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като му е предоставена възможност да представи възражение с доказателства по направените констатации(л.325-329). Във връзка с твърдените нарушения е депозирано на 13.02.2019 г. възражение от Община Ямбол с изх. № 2801-02654, в което са изложени подробни мотиви в насока, че не са налице сочените в писмото нередности(л.333-335).

На 06.03.2019 г. е издадено обжалваното решение на ръководителя на УО на ОПОС, с което е прието, че бенефициентът е допуснал нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП и чл.70, ал.5 от ЗОП, поради което е определена финансова корекция в размер на 5 процента от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС, по Договор № 10/05.12.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „*“ на стойност

24 072 040,97 лева без ДДС за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води/ПСОВ/ с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ – гр.Ямбол“, финансирана по Оперативна програма „Околна среда 2014 г. - 2020 г.“. В решението изрично е посочено, че стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, съгласно чл. 5, ал.3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими. Решението е издадено на основание чл.73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ. Като фактическо основание за издаването му е посочена установена нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, които възпрепятстват от участие потенциални участници в процедурата и незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Оспореното решение е съобщено на кмета на Община Ямбол с писмо изх. № 1-005-0001-2-142/06.03.2019г., като жалбата против същото е подадена на 19.03.2019г. по куриер, чрез административния орган с вх. № Ж-33 от 20.03.2019г.

При така изяснена фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК. Разгледана по същество жалбата се явява неоснователна по следните съображения:

Съгласно чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от оспорващия.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ

- ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. В случая издател на обжалвания акт е В.К., главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, определена да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на ОПОС, във вид и обем, определен в нормативната уредба, със заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите, изменена със заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г. на последния (л. 336-338).

Решението е в писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително и тези по чл. 59, ал.2, т.4 от АПК – посочени са фактическите и правните основания за издаването му.

При извършената служебна проверка съдът не констатира допуснати от административния орган съществени нарушения на административно производствените правила. Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаване на решението, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал. 3 от

ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. От данните по делото е видно, че така регламентираната процедура е спазена. За констатациите на УО на ОПОС, съставляващи нередност, за които следва да бъде извършена финансова корекция Община Ямбол е уведомена своевременно с писмо с изх. № 1-005-0001-2-63/30.01.2019 г., като е посочена информацията събрана при осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на процесната обществена поръчка и приложимата процедура, и е извършен правен анализ на установените факти. На бенефициента е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока, предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е разгледано подробно от административния орган и правилно е прието за неоснователно.